Sentencia nº 003134-2010/SC1 de Sala Especializada en Defensa de la Competencia, 29 de Noviembre de 2010
| Fecha de Resolución | 29 de Noviembre de 2010 |
| Emisor | Sala Especializada en Defensa de la Competencia |
| Expediente | 201-2008/CCD |
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Y DE LA PROPIEDAD INTELE CTUAL
Sala de Defensa de la Competen cia Nº 1
RESOLUCIÓN 3134-2010/SC1-I NDECOPI
EXPEDIENTE 201-2008/C CD
M-SC1-02/1A
PROCEDENCIA : COMISIÓN DE FISCALIZACIÓN DE
LA COMPETENCIA DESLEAL
DENUNCIANTE : POLLERÍA EL RANCHO II E.I.R.L.
DENUNCIADO : UNIVERSIDAD NACIONAL DEL ALTIPLANO - PUNO
MATERIA : COMPETENCIA DESLEAL
VIOLACIÓN DE NORMAS
SUBSIDIARIEDAD EMPRESARIAL DEL ESTADO
PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA
PUBLICACIÓN DE LA RESOLUCIÓN
ACTIVIDAD : OTRAS ACTIVIDADES EMPRESARIALES N.C.P.
SUMILLA: se APRUEBA UN PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA
que interpreta la aplicación del artículo 14.3 del Decreto Legislativo 1044 –
Ley de Represión de la Competencia Desleal–, el cual califica como acto de
competencia desleal en la modalidad de violación de normas el desarrollo de
actividad empresarial estatal no conforme con el artículo 60 de la
Constitución Política del Perú, en los siguientes términos:
1. El principio de subsidiariedad estatal establece el grado de intervención
del Estado en la vida económica del país, constituyendo un límite al
campo de acción estatal respecto de la libertad de los ciudadanos para
hacer empresa.
2. Esta limitación se aplica a toda actuación estatal que consista en la
producción, distribución, desarrollo o intercambio de productos o
servicios de cualquier índole, con independencia de la existencia o no de
ánimo lucrativo y de la forma jurídica que adopte el Estado para prestar el
bien o servicio. No constituye actividad empresarial y se excluye de la
limitación constitucional el ejercicio de potestades de ius imperium y la
prestación de servicios asistenciales.
3. Para ser lícita, la actividad empresarial estatal debe, en primer lugar,
contar con una “ley expresa” aprobada por el Congreso de la República
que autorice su desarrollo. Asimismo, la ley debe establecer de manera
clara y patente que la empresa o entidad estatal se encuentra habilitada
para producir, distribuir, desarrollar o intercambiar bienes y servicios en
determinada actividad, no admitiéndose autorizaciones tácitas ni
interpretaciones analógicas o extensivas de la habilitación.
4. En segundo lugar, se debe analizar si la actividad empresarial cumple con
ser subsidiaria, esto es, si satisface las necesidades de un segmento de
consumidores ante la inexistencia o insuficiencia de oferta privada real o
potencial.
Este análisis requiere delimitar primero el mercado relevante en el cual
participa la empresa o entidad estatal, luego de lo cual se evaluará el
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carácter subsidiario de la actividad empresarial bajo alguno de los tres
siguientes escenarios:
(i) Concurren con la empresa o entidad estatal dos o más
empresas privadas no vinculadas: En este escenario se
presume que las condiciones de competencia son las
adecuadas y la oferta privada es suficiente. Por ello, la entidad
o empresa estatal denunciada tiene la carga de probar, de un
lado, que los privados establecidos no pueden absorber la
demanda que liberaría en caso se retire y, de otro lado, que
existen altas barreras a la entrada que impiden el ingreso de
nuevos proveedores con capacidad de satisfacer la demanda
que se liberaría.
(ii) En el mercado relevante participan una empresa privada y una
empresa estatal: En este escenario no opera la presunción de
oferta privada suficiente, por lo que para concluir que la
intervención estatal no es subsidiaria la autoridad –a partir de
sus actuaciones de instrucción y las pruebas aportadas por el
denunciante– deberá constatar o que la empresa privada
cuenta con las condiciones para satisfacer la demanda que
eventualmente se libere o que, en caso la oferta establecida no
sea suficiente, no existen barreras que limiten la entrada de
competidores potenciales.
(iii) Solo participa la empresa o entidad estatal: En este escenario
no existe oferta privada, por lo que se evaluará la presencia de
barreras a la entrada. Si no existen barreras, lo más probable
es que el sector privado no se encuentra interesado en
incursionar en dicho mercado, concluyéndose –a diferencia de
los dos primeros escenarios– que la empresa estatal cumple
un rol subsidiario. En caso se determine que existen barreras a
la entrada significativas la participación también será
subsidiaria, salvo que se defina que la presencia de la empresa
o entidad estatal debe cesar al ser la barrera que desincentiva
la entrada de los privados.
Si al realizar el análisis de subsidiariedad se detecta que las barreras a la
entrada se encuentran contenidas en instrumentos normativos que la
Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas se encuentra facultada
a remover, la autoridad deberá remitir los actuados a la referida Comisión
para que analice la pertinencia de iniciar un procedimiento de oficio por
imposición de presuntas barreras burocráticas ilegales y/o carentes de
razonabilidad. Si la barrera que impide el acceso al mercado se encuentra
contemplada en una disposición que la Comisión de Eliminación de
Barreras Burocráticas no se encuentra facultada a analizar, la función que
debe asumir la autoridad consiste en ejercer la “abogacía de la
competencia” o “promoción de la competencia”, conforme al artículo 25
literal g) del Decreto Legislativo 1044.
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Los diversos factores a evaluar y pasos a seguir en el análisis de
subsidiariedad se encuentran detallados en el cuadro que figura como
Anexo 1, el cual forma parte integrante de este precedente de
observancia obligatoria.
5. Como tercer requisito, la actividad empresarial del Estado debe cumplir
un objetivo de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional.
La autoridad de competencia no puede discutir si la actividad empresarial
satisface un objetivo de tal naturaleza. En tal sentido, se limitará a
comprobar que la ley que autoriza la actividad señala la razón de interés
público o conveniencia nacional que sustentó su aprobación. Solo si la
ley no precisa la justificación se incumplirá este requisito.
Asimismo, se CONFIRMA la Resolución 157-2009/CCD-INDECOPI del 9 de
septiembre de 2009, que declaró fundada la denuncia interpuesta por Pollería
El Rancho II E.I.R.L. contra la Universidad Nacional del Altiplano – Puno por
la comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de violación de
normas por actividad empresarial estatal no conforme con el artículo 60 de la
Constitución Política del Perú, supuesto recogido en el artículo 14.3 del
razón es que la Ley 23733 –Ley Universitaria– autoriza expresamente a las
universidades a realizar prestaciones empresariales en tanto dichas
actividades sean compatibles con su finalidades educativas y de
investigación, lo cual no se ha acreditado en el caso de la venta de pollos a
la brasa desarrollada por la Universidad Nacional del Altiplano – PUNO a
través de la “Pollería y Parrillería Universitaria” del Centro de Investigación y
Servicios (CIS) Frigorífico.
Lima, 29 de noviembre de 2010
I ANTECEDENTES
1. El 14 de noviembre de 2008, Pollería El Rancho II E.I.R.L. (en adelante,
Pollería El Rancho) denunció a la Universidad Nacional del Altiplano – Puno1
(en lo sucesivo, la UNAP) por la presunta comisión de actos de competencia
desleal en la modalidad de violación de normas, supuesto recogido en el
artículo 14.3 del Decreto Legislativo 1044 –Ley de Represión de la
Competencia Desleal– que establece como ilícita la actividad empresarial
estatal desarrollada en infracción de lo dispuesto por el artículo 60 de la
2. En su denuncia, Pollería El Rancho señaló lo siguiente:
(i) de acuerdo con el artículo 60 de la Constitución, la actividad empresarial
del Estado solo puede ser realizada en tanto medie una autorización por
1 R.U.C.: 20145496170.
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