Sentencia nº 000068-2009/SC1 de Sala Especializada en Defensa de la Competencia, 24 de Febrero de 2009
| Fecha de Resolución | 24 de Febrero de 2009 |
| Emisor | Sala Especializada en Defensa de la Competencia |
| Expediente | 003-2003/CLC |
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Y DE LA PROPIEDAD INTELE CTUAL
Sala de Defensa de la Compet encia Nº 1
RESOLUCION 0068-2009/SC1-I NDECOPI
EXPEDIENTE 003-2003/CLC
M-SDC-02/1D
PROCEDENCIA : COMISIÓN DE DEFENSA DE LA LIBRE
COMPETENCIA
DENUNCIANTE : GROUP MULTIPURPOSE S.R.L.
DISPRA E.I.R.L.
DENUNCIADO : QUIMPAC S.A.
CLOROX DEL PERÚ S.A.
MATERIA : LIBRE COMPETENCIA
PRÁCTICAS COLUSORIAS VERTICALES
CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN EXCLUSIVA
ACTIVIDAD : PRODUCCIÓN Y COMERCIALIZACIÓN DE
HIPOCLORITO DE SODIO
SUMILLA: Los acuerdos de distribución exclusiva constituyen una
modalidad de las prácticas colusorias verticales, que son susceptibles de
causar perjuicios en el mercado cuando por lo menos una de las partes que
intervienen en el acuerdo goza de posición de dominio. Sin embargo, las
prácticas colusorias verticales no son ilícitas en sí mismas, sino que en cada
caso concreto se debe evidenciar que la conducta tiene, o podría tener,
efectos perjudiciales para la competencia y, consecuentemente, para el
bienestar de los consumidores. En ese sentido, se ha aprobado el siguiente
Precedente de Observancia Obligatoria sobre la metodología de análisis que
corresponde seguir para determinar si un acuerdo colusorio vertical es
anticompetitivo o no:
1. El Decreto Legislativo 1034 – Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas –tipifica las prácticas colusorias horizontales y
verticales en sus artículos 11 y 12, respectivamente; es decir, a
diferencia del dispositivo normativo derogado en donde la tipificación de
las prácticas colusorias se encontraba en el artículo 6 aplicable a ambas
clases de colusiones (v.g. verticales y horizontales), en la norma vigente
el legislador ha considerado necesario tipificar ambas clases
separadamente, atendiendo a su naturaleza y elementos típicos
particulares.
2. En tal sentido, el referido artículo 12 describe el tipo de prácticas
colusorias verticales estableciendo que “se entiende por prácticas
colusorias verticales los acuerdos, decisiones, recomendaciones o
prácticas concertadas realizados por agentes económicos que operan en
planos distintos de la cadena de producción, distribución, o
comercialización, que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o
falsear la libre competencia (…) La configuración de una práctica
colusoria vertical requiere que al menos una de las partes involucradas
tenga, de manera previa al ejercicio de la práctica, posición de dominio
en el mercado relevante. Las prácticas colusorias verticales constituyen
prohibiciones relativas”.
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3. Bajo la normativa vigente las colusiones verticales tienen dos
elementos típicos particulares: (i) que la conducta sea realizada entre
dos o más agentes económicos independientes que actúen en diferentes
niveles de la cadena de producción; y (ii) que uno de los agentes
infractores involucrados tenga posición de dominio en uno de los
mercados de la cadena productiva.
4. La norma señala, además, que las prácticas colusorias verticales
deben tener por “objeto o efecto” restringir, impedir o falsear la libre
competencia. En este sentido, se considera que una práctica colusoria
vertical tendrá un “objeto” restrictivo cuando de las condiciones y
términos del acuerdo se desprenda de manera objetiva que su finalidad o
propósito es afectar de manera directa el proceso competitivo en el
mercado. La referencia al “objeto” no debe ser entendida como la
intención o la finalidad subjetiva de las partes al momento de celebrar el
acuerdo, sino como la finalidad y propósito objetivo que se desprende
del mismo acuerdo en un contexto económico determinado en el que
será aplicado. En la Unión Europea, se ha considerado que las
restricciones verticales que tienen un “objeto” restrictivo son: la fijación
mínima de un precio de reventa; las cláusulas de asignación de clientela
(salvo algunas excepciones); y la imposición de prohibiciones de
exportación (cuando la finalidad es la integración de mercados).
5. De otro lado, las prácticas verticales que tienen un “efecto” restrictivo
son aquellas que si bien no tienen una finalidad o propósito
anticompetitivo (en los términos descritos en el párrafo precedente), sin
embargo, como consecuencia del acuerdo de las partes y el contexto
concurrente, producen un perjuicio al proceso competitivo.
6. Finalmente, el artículo 12 citado establece que las prácticas colusorias
verticales constituyen prohibiciones relativas. Esto quiere decir,
conforme al artículo 9 del Decreto Legislativo 1034, que “para verificar la
existencia de la infracción administrativa, la autoridad de competencia
deberá probar la existencia de la conducta y que ésta tiene, o podría
tener, efectos negativos para la competencia y el bienestar de los
consumidores”.
7. Desde este punto de vista, las colusiones verticales constituyen
“infracciones de resultado”. Esto quiere decir que para la configuración
de la infracción y, por tanto, la vulneración al principio de libre
competencia como bien jurídico tutelado, es necesario no sólo la
ejecución de la conducta imputada (v.g. la celebración de un acuerdo de
distribución exclusiva restrictivo), sino que se acredite la existencia de
un resultado negativo, o la potencialidad concreta de dicho resultado
(cierto e inminente), sobre la competencia y el bienestar de los
consumidores. En otras palabras, el acuerdo colusorio vertical debe
generar una lesión efectiva, o puesta en peligro de lesión (cierto e
inminente), a la competencia y el bienestar de los consumidores, para
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que la conducta sea sancionable como infracción a las normas de
defensa de la competencia.
8. Lo señalado tiene un símil en el ámbito del Derecho Penal (que junto al
Derecho Administrativo Sancionador forma parte de la Potestad Punitiva
del Estado), en donde existen tipos delictivos que se caracterizan por la
individualización de un resultado diferenciado que se encuentra
separado en el tiempo y espacio de una determinada acción, a los
cuales, se les denomina “delitos de resultado”. Estos delitos se
consuman cuando se verifica la acción y el resultado antijurídico (v.g. el
homicidio en el cual el delito se consuma con la muerte de otra persona),
pero, además, son punibles incluso cuando no se alcanza consumación
alguna y, por lo tanto, no se ha afectado el bien jurídico mediante un
resultado efectivo, sino sólo a través de la puesta en peligro o la
potencialidad de un resultado dañino.
9. Es en este contexto que debe interpretarse la frase “tengan por objeto
o efecto” contenida en el citado artículo 12. En efecto, cuando la norma
hace referencia a “tener por objeto” se entiende que se trata de aquellas
colusiones verticales que, poseyendo una finalidad anticompetitiva,
tienen la potencialidad de causar un resultado lesivo concreto sobre la
competencia y el bienestar de los consumidores. En este caso, la
concreción de la conducta es de suma importancia, de tal manera que la
autoridad de competencia “debe ponerse en la situación del agente y ver
si en concreto el acto ejecutado (…) pudo tener la eficacia causal en
relación con el resultado que se tuvo en la mira”. El análisis de
concreción debe realizarse de manera ex ante, lo cual implica
“retrotraerse al momento en que la acción ha sido realizada y juzgar de
acuerdo a las circunstancias si la conducta fue estimada idónea [por el
imputado] en orden a ocasionar el resultado.
10. De otro lado, cuando la norma hace referencia a “tener por efecto” se
entiende que incluye a aquellas colusiones verticales que sin tener una
finalidad anticompetitiva, tienen un resultado o efecto consumado
negativo sobre la competencia y el bienestar de los consumidores.
11. No basta con que un acuerdo colusorio vertical tenga un “objeto”
anticompetitivo, sino que se debe determinar que éste generó un peligro
o potencialidad de resultado “concreto” sobre la competencia y el
bienestar de los consumidores para considerar que se ha configurado el
supuesto de infracción, sin que la autoridad de competencia tenga la
necesidad de comprobar la consumación de algún efecto o resultado
negativo para la competencia y los consumidores
12. Conforme a lo expuesto, esta Sala considera que a efectos de
analizar la licitud (o no) de una práctica colusoria vertical, la autoridad de
competencia debe realizar el análisis según la metodología siguiente:
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