Sentencia nº 000988-2009/SC1 de Sala Especializada en Defensa de la Competencia, 10 de Septiembre de 2009
| Fecha de Resolución | 10 de Septiembre de 2009 |
| Emisor | Sala Especializada en Defensa de la Competencia |
| Expediente | 128-2008/CCD |
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Y DE LA PROPIEDAD INTELE CTUAL
Sala de Defensa de la Compet encia Nº 1
RESOLUCIÓN 0988 –2009/S C1-INDECOPI
EXPEDIENTE 128-2008/C CD
M-SC1-02/1A
PROCEDENCIA : COMISIÓN DE FISCALIZACIÓN DE LA
COMPETENCIA DESLEAL
DENUNCIANTE : UNIÓN DE CERVECERÍAS PERUANAS
BACKUS Y JOHNSTON S.A.A.
DENUNCIADA : AJEPER S.A.
MATERIA : PUBLICIDAD COMERCIAL
PROCESAL
ADHESIÓN A LA APELACIÓN
PUBLICIDAD ADHESIVA
PRINCIPIO DE VERACIDAD
PRINCIPIO DE LEALTAD
EXPLOTACIÓN INDEBIDA DE LA REPUTACIÓN
AJENA
MEDIDA COMPLEMENTARIA
COSTOS Y COSTAS
GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN
ACTIVIDAD : COMERCIALIZACIÓN DE BEBIDAS ALCOHÓLICAS
SUMILLA: en el procedimiento seguido por Unión de Cervecerías Peruanas
Backus y Johnston S.A.A. contra Ajeper S.A. por la comisión de diversas
infracciones al Decreto Legislativo 691, la Sala ha resuelto:
(i) declarar improcedente el recurso de adhesión a la apelación presentado
por Unión de Cervecerías Peruanas Backus y Johnston S.A.A. contra la
Resolución 004-2009/CCD-INDECOPI del 14 de enero de 2009 en el
extremo referido a la graduación de la multa impuesta a Ajeper S.A.,
puesto que la determinación de la magnitud de la sanción constituye
una potestad pública respecto de la cual el denunciante no tiene interés
tutelable;
(ii) confirmar la Resolución 004-2009/CCD-INDECOPI en el extremo que
declaró fundada la denuncia interpuesta por Unión de Cervecerías
Peruanas Backus y Johnston S.A.A. contra Ajeper S.A. por infracción
Legislativo 691, así como por infracción del principio de lealtad
verificado la explotación indebida de la reputación ajena, supuesto
denunciada no ha presentado medios probatorios idóneos que permitan
sustentar el mensaje adhesivo objetivo transmitido en la campaña
publicitaria “Desafío Franca”;
(iii) revocar la Resolución 004-2009/CCD-INDECOPI del 14 de enero de 2009
en el extremo de la medida complementaria ordenada, en tanto que se
ha corroborado que el mandato dispuesto por la Comisión no ha
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respetado el principio de proporcionalidad en su formulación. En
consecuencia, se ordena a Ajeper S.A. el cese definitivo e inmediato de
la difusión de los anuncios infractores u otros de naturaleza similar en
los cuales promocione su producto “Franca”, en tanto: i) presenten
afirmaciones que no se encuentren suficientemente sustentadas; o, ii)
aludan con un mensaje adhesivo a la cerveza “Cristal” comercializada
por la denunciante, basándose en información que no constituya un
sustento objetivo válido;
(iv) confirmar la Resolución 004-2009/CCD-INDECOPI que ordenó a Ajeper
S.A. el pago de la costas y costos incurridos por Unión de Cervecerías
Peruanas Backus y Johnston S.A.A. en la tramitación del presente
procedimiento; y,
(v) confirmar la Resolución 004-2009/CCD-INDECOPI en el extremo que
impuso a Ajeper S.A. una multa de treinta y cinco (35) Unidades
Impositivas Tributarias.
SANCIÓN: 35 UIT
Lima, 10 de septiembre de 2009
I ANTECEDENTES
1. El 15 de julio de 2008, Unión de Cervecerías Peruanas Backus y Johnston
S.A.A. (en adelante, Backus) denunció a Ajeper S.A. (en lo sucesivo, Ajeper)
por la presunta infracción de los artículos 4, 7 y 8 del Decreto Legislativo 691
–Normas de Publicidad en Defensa del Consumidor, así como por la
presunta comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de
explotación de la reputación ajena, supuesto recogido en el artículo 14 del
2. En su denuncia, Backus señaló que:
(i) la campaña publicitaria “Desafío Franca” –conformada por pautas
televisivas y radiales, paneles publicitarios y pruebas de degustación al
paso– tenía por finalidad asociar la cerveza “Franca” con la cerveza
“Cristal” a partir de un atributo subjetivo como lo es el sabor, con el
propósito de apropiarse de manera parasitaria de su reputación;
(ii) los anuncios cuestionados no constituían supuestos de publicidad
comparativa sino de publicidad adhesiva, debido a que su mensaje
estaba destinado a transmitir la idea que “Franca” y “Cristal” tienen un
sabor indistinguible;
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(iii) el anuncio televisivo introductorio de la campaña era capaz de inducir a
error a los consumidores pues pretendía dotar de un carácter científico
inexistente al mensaje cuestionado, mostrando a tal efecto información
de un estudio estadístico realizado por la consultora Conecta Asociados
S.A.C. (en adelante, Conecta), no obstante que el sabor no es un
atributo mensurable; y,
(iv) el estudio efectuado por Conecta, por su naturaleza, presentaba
defectos que impedían otorgarle valor científico.
3. Mediante Resolución 1 del 23 de julio de 2008, la Comisión de Fiscalización
de la Competencia Desleal (en lo sucesivo, la Comisión) admitió a trámite la
denuncia contra Ajeper imputando que la campaña cuestionada
presuntamente buscaba transmitir el mensaje publicitario de que “Franca” y
“Cristal” tienen un sabor equiparable, presentando información referida a un
estudio estadístico que no sería susceptible de acreditar el referido mensaje,
de naturaleza subjetiva.
4. En ese sentido, calificó los hechos como una presunta infracción del principio
de veracidad en publicidad simple y en publicidad comparativa, supuestos
respectivamente; así como una presunta contravención del principio de
lealtad por explotación de la reputación ajena, conforme a lo establecido en
el artículo 7 del Decreto Legislativo 691, interpretado de acuerdo con el
5. En sus descargos presentados el 4 de agosto de 2008, Ajeper sostuvo que:
(i) en los anuncios cuestionados no se afirma que los sabores de “Cristal”
y “Franca” sean similares o indistinguibles, siendo que el mensaje que
se desprende es que existió un empate técnico pues “en una prueba
ciega de sabor entre ‘Franca’ y ‘Cristal’, a una mitad de encuestados le
gusta más el sabor de ‘Franca’ y a otra mitad el sabor de ‘Cristal’”;
(ii) la campaña denunciada no calificaba como publicidad adhesiva sino
que constituía publicidad comparativa puesto que: i) existía una
referencia conjunta e inequívoca a la oferta propia y a la de otro
competidor (“Cristal”); y, ii) la finalidad de dicha referencia conjunta era
“presentar las ventajas de la oferta propia frente a las desventajas de la
oferta competidora (la preferencia de casi el 50% por el sabor de
“Franca” sobre la base de una prueba técnica ciega de sabor realizada
a 600 consumidores de cerveza)”;
(iii) Conecta realizó un tipo de prueba de uso común en el mercado (en
adelante, Prueba de Preferencias), consistente en un estudio
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