Dictamen recaído sobre el Proyecto Nº 11212/2004-CR, 3817/2002-CR, 4187/2002-CR, 7133/2002-CR, 7284/2002-CR, 8098/2003-CR, 8273/2003-CR, 8337/2003-CR, 8493/2003-CR, 8610/2003-CR, 9001/2003-CR, 9622/2003-CR, 9666/2003-CR, 10370/2003-CR, 10501/2003-CR, 10815/2003-CR, 10948/2003-CR, 11195/2004-CR y 11344/2004-CR), de 7 de Noviembre de 2012
| Emisor | Pueblos Andinos, Amazonicos, Afroperuanos, Ambiente y Ecologia |
Dictamen en MINORIA recaído en las
Observaciones formuladas por el Poder
Ejecutivo a la Autógrafa de la Ley General
del Ambiente
COMISIÓN ORDINARIA DE PUEBLOS ANDINOAMAZÓNICOS,
AFROPERUANOS, AMBIENTE Y ECOLOGÍA
Señor Presidente:
Ha venido a esta Comisión Ordinaria de Pueblos Andinoamazónicos, Afroperuanos, Ambiente y Ecología para estudio y dictamen las Observaciones
Proyectos de Ley Nºs 11212/2004-CR, 3817/2002-CR, 4187/2002-CR, 7133/2002-CR, 7284/2002-CR, 8098/2003-CR, 8273/2003-CR, 8337/2003-CR, 8493/2003-CR, 8610/2003-CR, 9001/2003-CR, 9622/2003-CR, 9666/2003-CR, 10370/2003-CR, 10501/2003-CR, 10815/2003-CR, 10948/2003-CR, 11195/2004-CR y 11344/2004-CR). Habiendo sido aprobado, en esta Comisión el Dictamen en Mayoría que propone insistir en 18 de las Observaciones y Allanarse en 5 de ellas y no estando de acuerdo en parte con el mismo, presento este Dictamen en MINORIA para los fines pertinentes.
I
FUNDAMENTOS DE LA PROPUEST A
El presente Dictamen sustitutorio tiene como finalidad proponer un marco jurídico, acorde con la Constitución Política del Perú, que regule la gestión ambiental en Perú, estableciendo los principios y normas básicas para asegurar el efectivo ejercicio del derecho a un ambiente saludable, equilibrado y adecuado para el pleno desarrollo de la vida, así como el cumplimiento del deber de contribuir a una efectiva gestión ambiental y de proteger el ambiente, así como sus componentes, con el objetivo de mejorar la calidad de vida de la población y lograr el desarrollo sostenible del Perú.
II.
ANÁLISIS DE LAS OBSERVACIONES HECHAS POR EL PODER
EJECUTIVO
A través del Oficio Nº 075-2005/PR, del 19 de junio de 2005, el Poder Ejecutivo, en uso de las atribuciones que le confiere el artículo 108º de la Constitución Política del Perú formula las siguientes Observaciones:
Primera Observación
“El Artículo VII del Título Preliminar establece que cuando haya indicios razonables de riesgo de grave daño o irreversible a la salud o el
ambiente, la falta de certeza absoluta científica no constituye razón suficiente para postergar la adopción de medidas destinadas a eliminar o reducir dicho riesgo.
Este principio precautorio, tal como está señalado, puede prestarse a excesos que impliquen la adopción de medidas que impidan u obstaculicen las actividades de las empresas sin que exista para ello base técnica o científica suficiente.”
Dictamen en Mayoría
No resulta comprensible la observación del Poder Ejecutivo en este extremo, ya que el principio precautorio se encuentra, actualmente, vigente en nuestra legislación nacional, recogido en la Ley Nº 28245, Ley Margo del Sistema Nacional de Gestión Ambiental, en cuyo artículo 5º, literal k), se señala lo siguiente:
“Artículo 5º.- De los Principios de la Gestión Ambiental La gestión ambiental en el país, se rige por los siguientes principios: k. Aplicación del criterio de precaución, de modo que cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza absoluta no debe utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces y eficientes para impedir la degradación del ambiente;”
La referida Ley cumplió, el 7 de junio de 2005, un año de vigencia y que se sepa, su aplicación o la del literal k) del artículo 5º antes señalado no se ha prestado ningún tipo de exceso.
Siendo la autógrafa de ley una Ley General, es lógico que recoja los principios que inspiran la gestión ambiental, dentro de ellos, el principio precautorio; y estando este vigente y avalado por el Decreto Supremo Nº 008- 2005-PCM, Reglamento de la Ley Marco del Sistema Nacional de Gestión Ambiental (artículos 8º, 38º y 46º), no se encuentra razón alguna para excluirlo
en este extremo.
Dictamen en Minoría
Art. VII: Principio Precautorio
Este principio es reconocido internacionalmente, pero el desarrollo del mismo en el texto de la norma no lo recoge en su integridad. La aplicación del texto propuesto resultará en una reducción de la seguridad jurídica de los agentes y personas por cuanto las denuncias por daños ambientales estarán basadas en apreciaciones subjetivas. Es de aplicación excepcional y no ampara el abuso del derecho.
La naturaleza del “principio precautorio” implica que no debe usarse el mismo para obviar o negar la evidencia científica existente. El principio precautorio -que deriva del “vorsorgeprinzip” alemán- ha sido recogido por la legislación positiva francesa, (Ley 95-101 del 2/2/1995) como el principio “según el cual la ausencia de certeza, teniendo en cuenta los conocimientos científicos y técnicos del momento, no puede retrasar la adopción de medidas efectivas y proporcionadas tendientes a prevenir un riesgo de daños graves e irreversibles al medio ambiente a un costo económico aceptable”. Lo subrayado destaca las condiciones básicas para la aplicación correcta del principio, siendo indispensable contar cuando menos con un análisis de riesgo mínimo y los correspondiente análisis y sustentos científicos. Si de ellos se deriva una duda o falta de certeza absoluta sobre la causalidad de daños graves e irreversibles, es recién cuando se aplica el principio precautorio, teniendo en claro que no es argumento para no hacer, obviar o negar la evidencia e instrumentos científicos conocidos y utilizables. Debido a que principio precautorio literalmente se desarrolla en el derecho positivo, debe aplicarse para prevenir riesgos “graves” e “irreversibles”. Este principio es el encuentro por antonomasia entre la ciencia y el derecho; como lo dice Chantal Cans en “Le principe de précaution nouvel élément du contrôle de légalité” (Revue Francaise de Droit Administratif, nro. 4, Sirey, Paris, julio- agosto) “cuanto más avanza la investigación científica, más incertidumbre se genera”, “se impone entonces la necesidad de recurrir a numerosas disciplinas para “elaborar” en forma conjunta el principio de precaución, es decir, para darle vigencia a través de la integración de la incertidumbre científica y/o técnica, como elemento a considerar en la toma de decisiones”, queda negado, en cuanto al principio precautorio, el derecho como camino único y ciego a las otras ramas del conocimiento, queda acreditado su inescrutable vinculación con la ciencia”. La base que justifica un Principio Precautorio -conforme a los parámetros internacionales y racionales- se encuentra en los artículos 11º inc. g) y 123º de la Ley en comentario, que señalan como “Lineamiento Ambiental Básico de las Políticas Públicas” el que “La INFORMACION CIENTIFICA… es fundamental para la toma de decisiones en materia ambiental”.
En este sentido el suscrito recomienda el allanamiento modificando
en parte el texto de la Autógrafa observada.
Segunda Observación
“En el Artículo XI del Título Preliminar se establece el Principio de Gobernanza Ambiental, que conduce a la armonización de las políticas, instituciones, normas, procedimientos, herramientas e información de manera tal que sea posible la participación efectiva e integrada de los actores públicos y privados, sobre la base de responsabilidades claramente definidas, seguridad jurídica y transparencia.
Sin embargo, en el artículo 48º se señala que las autoridades públicas establecen mecanismos formales de participación ciudadana en la gestión ambiental y promueven el desarrollo y uso de “cualquier otro mecanismo”.
Esta disposición concordada con el artículo 49º, nos llevará al establecimiento de mecanismos no formales de participación ciudadana, menoscabando la seguridad jurídica. Así, no será suf iciente haber realizado talleres previos, audiencias públicas, tener el Programa de Manejo Ambiental (PAMA) y/o Estudio de Impacto Ambiental (EIA) aprobados, lograr buen resultado en las fiscalizaciones ambientales, presentar todos los reportes ambientales correctamente sustentados, pues cualquier autoridad pública podrá disponer (sobre el Principio de Gobernanza Ambiental) la creación de un “espacio de concertación”.
El artículo 48º de la autógrafa de ley, señala que las autoridades públicas establecen mecanismos para facilitar la participación ciudadana en la gestión ambiental. El artículo 49º, establece en que procesos específicos las entidades públicas no pueden dejar de promover mecanismo de participación ciudadana.
En ambos casos, los responsables es el Estado (autoridades o entidades públicas). Por lo tanto, es imposible que los mecanismos sean “no formales” o “informales”.
Además, el artículo 48º de la autógrafa de ley señala, expresamente, que los mecanismos para facilitar la efectiva participación ciudadana en la gestión ambiental que deben establecer las autoridades públicas, son “...mecanismos formales...”.
No obstante ello, como señala el Poder Ejecutivo, la referencia a “...cualquier otro mecanismo...” podría prestarse a interpretaciones equivocadas. En el entendido que son las entidades públicas las que establecen los mecanismos formales que faciliten la efectiva participación ciudadana y que estos pueden de distinta índole de acuerdo a la realidad de cada proceso, no habría inconveniente en aceptar la observación del Poder Ejecutivo.
que se elimina la frase “..de cualquier otro mecanismo...” del texto del primer párrafo del artículo 48º. Como consecuencia de ella, y siempre en el entendido de aceptar la observación del Ejecutivo, se concuerda la redacción de la parte del texto que dice: “...promueven el desarrollo...” por “...promueven su desarrollo...”. De esta manera el texto del primer párrafo del artículo 48º quedaría redactado de la siguiente manera:
48.1. Las autoridades públicas establecen mecanismos formales para facilitar la efectiva participación ciudadana en la
el
de cualquier
otro mecanismo
personas naturales o jurídicas relacionadas, interesadas o involucradas con un proceso particular de toma de decisiones en materia ambiental o en su ejecución, seguimiento y control; asimismo promueven, de acuerdo a sus posibilidades, la generación de capacidades en las organizaciones dedicadas a la defensa y...
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