¿Regular o competir? El caso de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual de la República Argentina y el principio de proporcionalidad como criterio delimitador
| Autor | Oscar Rafael Aguilar Valdez |
| Cargo | Abogado por la Pontificia Universidad Católica Argentina |
| Páginas | 305-337 |
¿Regular o competir? El caso de la Ley de
Servicios de Comunicación Audiovisual
de la República Argentina y el principio de
proporcionalidad como criterio delimitador
¿Regulation or competition? The case of the Argentine
Law of Audiovisual Communications Services and the
Proportionality Principle as a delimiting criterion
ÓSCAR RAFAEL AGUILAR VALDEZ*
Resumen: En este trabajo se pretende señalar la importancia del principio
de proporcionalidad como un criterio jurídico válido para determinar cuándo
una determinada industria debe ser regulada de modo sectorial y ex ante o
cuando resulta preferible hacerlo mediante modalidades menos intrusivas
como, por ejemplo, el régimen de defensa de la competencia. A estos efectos,
se utilizará como ejemplo lo ocurrido en la República Argentina con la Ley
de Servicios de Comunicación Audiovisual y su tratamiento por la Corte
Suprema de Justicia en el caso del Grupo Clarín.
Palabras clave: competencia – regulación – servicios de comunicación
audiovisual –principio de proporcionalidad – Argentina
Abstract: The purpose of this article is to highlight the importance of the
Proportionality Principle as a valid legal criterion to determine when a given
industry must be ex ante regulated by the Government through a specific
sectorial regulatory framework or whether the application of the general
antitrust and competition laws to such industry must be considered as a valid
alternative. To this ends, this article analyzes the case of the Argentinean Law
of Audiovisual Communications Services as it was treated by the Supreme
Court of Argentina in the Grupo Clarín case.
Key words: competition – regulation – audiovisual – communications
services – proportionality principle – Argentina
CONTENIDO: I.INTRODUCCIÓN.– II. LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y PROPIEDAD
DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN.– III. ¿POR QUÉ REGULAR LA PROPIE-
DAD DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN? EL CAMBIO DEL PARADIGMA
REGULATORIO.– IV. LA REGULACIÓN DE LA PROPIEDAD DE LOS MEDIOS
DE COMUNICACIÓN Y EL PRINCIPIO DE ADECUACIÓN.– V. LA REGULACIÓN
DE LA PROPIEDAD DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN Y EL PRINCIPIO DE
NECESIDAD.– VI. LA REGULACIÓN DE LA PROPIEDAD DE LOS MEDIOS DE
COMUNICACIÓN Y EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO ES-
TRICTO.– VII. CONCLUSIONES.– VIII. BIBLIOGRAFÍA.
* Abogado por la Pontificia Universidad Católica Argentina, Máster en Derecho Administrativo por
la Universidad Austral. Profesor de Derecho Administrativo de la Pontificia Universidad Católica
Argentina, Buenos Aires. Correo electrónico: oaguilar@ebv.com.ar
N° 76, 2016
pp. 305-337
http://dx.doi.org/10.18800/derechopucp.201601.013
ÓSCAR RAFAEL AGUILAR VALDEZ
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Derecho PUCP, N° 76, 2016 / ISSN 0251-3420
I. INTRODUCCIÓN
Por medio de esta colaboración pretendemos formular algunas
reflexiones sobre una cuestión que es de extrema relevancia: determinar
un criterio jurídico que sirva para evaluar si a una determinada actividad
corresponde imponerle por vía legislativa o regulatoria sectorial y ex ante
una determinada organización industrial o, si por el contrario, lo que
corresponde es someterla a la competencia posible en el mercado y, en
su caso, a una regulación de «mano blanda», común a todos los sectores
económicos, y fundamentalmente de aplicación caso por caso, como
puede ser el régimen general de defensa de la competencia (cuestión
que constituye uno de los tópicos más clásicos en materia de teoría
regulatoria; al respecto, véase Veljanosvki, 2006, p. 157). Para ello,
tomaremos el caso de la regulación de los medios de comunicación
audiovisual, tal como se planteó la cuestión en la Argentina en tiempos
recientes. Sucede que el fenómeno de la globalización y, en especial, las
profundas transformaciones que han tenido las técnicas y los medios de
comunicación han impactado de modo relevante en el acceso de miles
de personas a un bien público por naturaleza, como lo es la información.
Asimismo, ha sido importante el impacto en la comunicación de
manifestaciones culturales que, como tales, están destinadas a circular
sin restricciones.
En este contexto, el siglo XXI muestra que, en nuestra región, los poderes
públicos han tomado la decisión de proceder a regular la propiedad
de los medios a través de los cuales dichos bienes son transmitidos y
comunicados a la sociedad con el fin de promover su universalidad y
el pluralismo de ideas. Pero esta decisión, cuya finalidad es en sí misma
loable —como se verá—, no está exenta de problemas de variada índole,
entre ellos, la determinación de la forma y grado de regulación que estas
peculiares actividades admitirían. Al respecto, téngase en cuenta que
la realización de toda actividad económica supone, por parte de sus
agentes, la titularidad de «derechos de propiedad» y, por lo tanto, la
posibilidad de obtener, a través de estos y bajo ciertas circunstancias,
un determinado «poder de mercado». Así, tanto la regulación directa
y sectorial como el régimen de protección y garantía de la libre
competencia suponen, a través de técnicas y formas de intervención
diferentes, establecer limitaciones sobre esos derechos de propiedad
de las empresas operadoras (Viscusi & otros, 2000, pp. 3-6). Por eso,
establecer algún criterio jurídico —más allá de las conocidas disputas
que sobre el particular existen en el terreno de la llamada «economía
de la regulación»— que permita analizar la pertinencia de utilizar una
u otra técnica de intervención pública resulta de superior importancia
en la materia.
Así, sobre la base de lo que ha ocurrido en la Argentina con motivo de
la sanción de la llamada Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual
ÓSCAR RAFAEL AGUILAR VALDEZ
¿REGULAR O
COMPETIR? EL
CASO DE LA LEY
DE SERVICIOS DE
COMUNICACIÓN
AUDIOVISUAL DE
LA REPÚBLICA
ARGENTINA Y EL
PRINCIPIO DE PRO-
PORCIONALIDAD
COMO CRITERIO
DELIMITADOR
¿REGULATION OR
COMPETITION?
THE CASE OF THE
ARGENTINE LAW
OF AUDIOVISUAL
COMMUNICATIONS
SERVICES AND
THE PROPORTIO-
NALITY PRINCIPLE
AS A DELIMITING
CRITERION
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(Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina, 2009; en
adelante, LSCA)1 y, en especial, en función de la validación que dicha
ley mereció por parte de la Corte Suprema argentina en el caso Grupo
Clarín (Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, 2013; para
una visión detallada de las diversas vicisitudes y posiciones debatidas en
el caso, incluyendo las principales piezas presentadas en el expediente,
véase, por ejemplo, Rodríguez Simón, 2013), pretendemos plantear —
sobre la base de un análisis fundado en los tres subprincipios que integran
el llamado principio de proporcionalidad (sobre estos subprincipios véase,
con especial referencia al derecho argentino, Cianciardo, 2009)— las
que para nosotros son las principales cuestiones que deben ser abordadas,
desde un enfoque iuspublicista, para determinar si una determinada
regulación directa, sectorial y ex ante de la propiedad de los medios de
comunicación es o no razonable (sobre la relación entre proporcionalidad
y razonabilidad, véase Coviello, 2008) y, en su caso, si no corresponde
someter a dicha actividad a una intervención estatal diferente. Téngase
en cuenta, a estos efectos, que mientras que la LSCA —al establecer
un régimen antitrust per se y sectorial— consideró que un determinado
grado de concentración en la propiedad de medios audiovisuales
supone, por sí misma, afectar el interés general, el régimen de defensa
de la competencia argentino —de aplicación «horizontal» o común a
toda industria (Orlanski, 2006, p. 35)—, por el contrario, no considera
que un determinado «poder de mercado» o nivel de concentración
económica esté destinado, per se, a afectar la competencia (Coloma,
2003, p. 362). Bajo este último régimen, la determinación de si una
cierta concentración empresaria es susceptible, o no, de afectar la
libre concurrencia dependerá de un análisis particular, caso por caso,
y basado en estudios técnicos y económicos que deberán producirse de
modo particularizado. Dicho de otra forma: a diferencia del presupuesto
del que partió la LSCA, para el régimen de libre competencia argentino
no existe presunción legal alguna de que un alto porcentaje de
concentración o de «poder de mercado» derivará, necesariamente, en
una situación que permita al operador económico abusar de tal posición
de dominio, afectando, así, el interés económico general.
Repárese, además, que en el campo de la regulación audiovisual juega
también un rol, paralelamente a los derechos de propiedad, la garantía
de la libertad de expresión, libertad que es esencial a una moderna
sociedad democrática. Todo ello le impone importantes distintivos a
esta cuestión. Desde una perspectiva que tenga al hombre y a todos
sus derechos como norte, no es suficiente que —como ocurre en este
campo— el fin perseguido por el Estado sea elevado o de una bondad
1 De todos modos, cabe señalar que gran parte de las normas contenidas en esta ley y que serán objeto
de tratamiento en esta contribución fueron ya modificadas, ya derogadas por la actual Administración
mediante el decreto 267/2015 (Presidencia de la Nación Argentina, 2015). No obstante, y según
nuestro entender, ello no quita la importancia del debate que se presentó sobre esas regulaciones.
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