La contratación directa de las entidades públicas. Análisis de las causales de exoneración de los procesos de selección - Contratación administrativa - Derecho Administrativo Contemporáneo. Ponencias del II Congreso de Derecho Administrativo - Libros y Revistas - VLEX 76747919

La contratación directa de las entidades públicas. Análisis de las causales de exoneración de los procesos de selección

RESUMEN

I. Introducción.- II. Causales de exoneración.- III. A modo de conclusión

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I. Introducción

En nuestro país, para seleccionar a sus proveedores, las entidades públicas se encuentran obligadas a emplear los procesos de selección de contratación abierta descritos en el Texto Único Ordenado de la Ley de contrataciones y adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N.º 083-2004-PCM (en adelante, «LCAE») y el Reglamento de la Ley de contrataciones y adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM (en adelante, el Reglamento), tales como el concurso público, la licitación pública y la adjudicación directa.

En ese sentido, podemos afirmar que la regla general es la exigencia de los procesos de selección al constituir mecanismos que garantizan el interés público, así como el respeto a los principios de concurrencia y de igualdad, dejando la aplicación de las causales exoneratorias a los casos en que el ordenamiento positivo lo prescriba en forma taxativa1.

Sobre el particular, CASSAGNE2 señala que «…el principio de concurrencia que integra los principios inherentes a la defensa de la competencia resulta plenamente aplicable a las relaciones entre los particulares y el Estado en el ámbito de la contratación administrativa siendo evidente, por otra parte, que soslayar el procedimiento de la licitación pública (cuando la concurrencia es posible) constituye una forma de distorsionar el mercado».

Ahora bien, la excepción al principio de libre concurrencia la encontramos en la contratación directa o trato directo, la cual se caracteriza principalmente por ser discrecional y por estar sujeta a causales taxativas de exoneración3.

Sobre esta modalidad de contratación, debemos resaltar que la misma constituye un procedimiento eminentemente facultativo, ya que nada impide a los funcionarios públicos a utilizar los procesos de selección que poseen un mayor rigorismo formal, respetando los principios de concurrencia e igualdad4.

Con acierto VINYOLES al comentar sobre el procedimiento negociado (nombre que recibe la contratación directa en la legislación española), sostiene que a pesar de que en la mayor parte de los ordenamientos jurídicos este procedimiento constituye un sistema excepcional, su continua utilización por los órganos de contratación hace que sea considerado en general como una práctica negativa para la concurrencia5.

En ese mismo orden de ideas, MIRANDA6 sostiene que «…no cabe duda de que la contratación directa es más cómoda que los procedimientos de Subasta o Concurso, por ello el Órgano de Contratación encargado de la adjudicación del contrato solicita autorización para la contratación directa de las obras o suministros, con el fin de pasar invitación para realizarlos agrupos de contratistas que se conocen por trabajar habitualmente con ellos, ignorando a otros que podrían ser igualmente idóneos y eficaces e incluso haciendo ofertas más baratas…»7.

Sin perjuicio de lo señalado en los párrafos precedentes, debemos indicar que quienes defienden la necesidad de efectuar contrataciones empleando las causales de exoneración, se basan en la necesidad de celebrar contratos con acierto y oportunidad, para lo cual se requiere de libertad y de una amplia discrecionalidad, dado que en ocasiones resulta indispensable obviar ciertos trámites burocráticos que son inherentes a los procedimientos ordinarios y que limitan la posibilidad de adoptar decisiones rápidas y eficaces.

Además de ello, se sostiene que en determinadas circunstancias, los funcionarios públicos deben actuar de la misma manera que laboran sus pares del ámbito privado, ya que para negociar ciertos contratos es necesario disponer de amplias facultades con la finalidad de obtener el mejor resultado para la Institución8.

II. Causales de exoneración

1. Contratación directa entre entidades del Sector Público

Dentro de las causales de exoneración de los procesos de selección, la LCAE ha considerado como una de ellas, a las adquisiciones o contrataciones que se realicen entre entidades públicas, la misma que para ser empleada debe cumplir las siguientes condiciones:

• La contratación de bienes, servicios u obras debe resultar más favorable y ventajosa para la entidad convocante en comparación con los precios del mercado. Asimismo, debe tenerse en cuenta que el precio fijado por la entidad postora no puede ser resultado del aprovechamiento de ventajas o prerrogativas derivadas de su condición de Entidad del Estado que la coloquen en situación de privilegio respecto de los demás proveedores privados9.

En ese sentido, esta causal no puede emplearse si se demuestra que existe al menos un proveedor en el ámbito privado que pueda proveer de los bienes, servicios u obras a costos menores a los ofertados por la Entidad postora.

Sobre el particular, debemos indicar que a diferencia de lo establecido en la LCAE, en donde se permite la contratación entre entidades públicas a pesar de haber proveedores en el ámbito privado, en el ordenamiento legal boliviano, la causal de exoneración materia de análisis, únicamente puede emplearse cuando no existan empresas comerciales legalmente constituidas que puedan ofrecer los bienes, obras, y servicios10.

• Resulte más eficiente adquirir o contratar con otra entidad pública en razón de costos de oportunidad. Para tales efectos, podemos definir a los costos de oportunidad como el valor del beneficio que prescindimos al elegir una alternativa en vez de otra, y se miden mediante la comparación de la alternativa elegida y la rechazada.

• La adquisición debe resultar técnicamente idónea y viable.

• La entidad postora no debe realizar actividades empresariales de manera habitual o actuar bajo alguna forma societaria. En ese sentido, esta causal no podrá aplicarse a aquellas contrataciones en las que actúe como postora una empresa del Estado de Derecho Público o de Derecho Privado, ya sea de propiedad del Gobierno Central, Regional o Local, o empresa mixta en la cual el control de las decisiones de los órganos de gestión está en manos del Estado, o entidades del Estado que realizan actividades empresariales de manera habitual. Ahora bien, por actividad empresarial debe entenderse toda aquella actividad que genere un beneficio económico a quien la presta. En esesentido, una entidad del Estado podría eventualmente realizar actividades empresariales sin que ello sea su objeto o misión como tal, como puede ocurrir con alguna Institución Pública que además de desarrollar sus fines se dedique al arrendamiento de inmuebles. Para tales efectos, con independencia de si la entidad postora se dedica de manera exclusiva a la actividad empresarial o no, debe analizarse si aquellas actividades en las cuales existe un beneficio económico de por medio, califican como empresariales11. Asimismo, resulta relevante determinar si dichas actividades se realizan de manera habitual, ya que de darse este supuesto estaremos impedidos de contratar de manera directa. Nos encontraremos ante una actividad empresarial habitual cuando la entidad postora ha actuado como contratista o proveedora en por lo menos dos contratos de igual o similar naturaleza, con entidades del sector público o privado, en los doce (12) meses anteriores.

A fin de cumplir con este requisito, la LCAE ha previsto que la entidad postora debe presentar una declaración jurada señalando que no es habitual. Asimismo, se ha dispuesto que en caso la declaración no responda a la verdad, el contrato será nulo, sin perjuicio de determinar la responsabilidad civil, penal y administrativa que le pudiera correspondan a los funcionarios que expidieron tal documento12. Sobre el particular, debemos anotar que la configuración de la habitualidad de una entidad en actividades empresariales no significa que esta se encuentra impedida de contratar con otra entidad, sino únicamente que, para hacerlo, no podrá valerse de la exoneración materia de análisis, por lo cual tendrá que ofertar como cualquier otro postor en el proceso de selección correspondiente. Finalmente cabe indicar que, dado el carácter personalísimo de la prestación a cargo de la entidad postora, esta causal de exoneración no admite subcontratación ni cesión de derechos o cesión de posición contractual, ello con la finalidad de que la citada entidad no actúe como intermediaria sino como prestadora efectiva de las actividades económicas requeridas.

2. Contratación de servicios públicos sujetos a tarifas únicas

Bajo esta causal, procede la contratación directa de los servicios públicos de energía, telecomunicaciones, saneamiento y otros de naturaleza análoga, siempre que tengan tarifas únicas establecidas por el organismo regulador competente y no sean susceptibles de pacto o acuerdo entre una entidad y la empresa prestadora de los mismos.

Con relación a esta modalidad de contratación, podemos citar como ejemplo, la exoneración al Proyecto Especial de Promoción del Aprovechamiento de Abonos Provenientes de Aves Marinas – PROABONOS del requisito de Concurso Público para...

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