Discrecionalidad y juicios comparativos
| Autor | Manuel Atienza |
| Páginas | 106-117 |
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1. En noviembre pasado, el pleno de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo declaró nulo (sentencia de 27/11/2007) el nombramiento de dos magistrados del Tribunal Supremo que habían sido promovidos para ocupar plazas (de la Sala de lo social) correspondientes a la carrera judicial (y no al llamado “quinto turno” establecido para “abogados y juristas de prestigio”). El recurso estimado había sido promovido por un magistrado aspirante también a las referidas plazas y que había sido eliminado a limine, en el sentido de que no había sido incluido en ninguna de las dos ternas elevadas por la Comisión de Calificación del Consejo General del Poder Judicial al pleno de ese órgano, el cual había procedido (tras varias votaciones) a acordar los nombramientos.
El recurso planteaba, en realidad, dos motivos de impugnación. El uno, general, aducía que los nombramientos no habían sido debidamente motivados, porque los méritos del recurrente no habían sido “objeto de relación o enumeración” por parte de la Comisión de Calificación del Consejo (lo que suponía discriminarle), y porque faltaba el informe de la correspondiente Sala de Gobierno y los datos resultantes de la actividad inspectora del Consejo1. El otro motivo de impugnación se circunscribía a uno de los nombramientos, el que había recaído en una mujer; el recurrente entendía que el Consejo había aplicado (indebidamente) el criterio de “cuota femenina”, puesto que de los 24 aspirantes iniciales, sólo cuatro eran mujeres y, sin embargo, dos de ellas habían integrado una de las dos ternas.
La sentencia fue aprobada por amplia mayoría. De los 28 magistrados que componían la Sala, sólo 6 discreparon, por diversas razones, de la decisión de anular los nombramientos; otros 4 magistrados suscribieron un voto particular porque, aún compartiendo la anterior decisión, entendieron que el Tribunal debería de haber entrado también a considerar (lo que no hizo) el segundo de los motivos de impugnación.
2. La argumentación de la sentencia viene a ser la siguiente. Parte de que la solución del caso (la sentencia, como se ha dicho, no entra en el segundo motivo de impugnación) depende de cómo se conteste a la pregunta de “cuál es el nivel de motivación que debe exigirse en los nombramientos de magistrado del Tribunal Supremo”. Y para ello recurre a la reciente doctrina de esa misma Sala (plenos de 29 de mayo y de 27 de noviembre de 2006) que puede resumirse en tres afirmaciones: a) el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) goza de una amplia libertad de apreciación para los nombramientos judiciales; b) existen, sin embargo, límites a esa libertad fijados especialmente por los principios de mérito y capacidad; c) como el pleno del CGPJ es un órgano colegiado con derecho al voto secreto y sin sumisión al principio de non liquet, para el cumplimiento del requisito de motivación adquiere una especial importancia el Informe de la Comisión de Calificación. A partir de aquí, y del examen del expediente administrativo (el acta que incluye el Informe de la Comisión y el Acuerdo del Pleno), la sentencia concluye que no ha habido una verdadera motivación, pues “[la lectura del expediente] no permite comprobar que esas dos designaciones (...) hayan sido debidamente justificadas”.
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Y no lo permitiría porque la “pretendida motivación” no contendría más que una serie de datos comunes a todos los aspirantes: no se describe “la concreta muestra de actividad jurisdiccional, académica o científica” tomada en cuenta para preferir a un candidato sobre otro; y lo que se incluye son juicios de valor (“elevado carácter técnico de las resoluciones”, “acreditada trayectoria” , “calidad científica” etc.) a los que “no puede atribuirse relevancia” porque care- cen de un “preciso soporte objetivo” y están formulados “en términos puramente genéricos”. El Tribunal aduce también que el principio de mérito y capacidad rige “con el mayor nivel de exigencia” cuando se trata del nombramiento de magistrados del Tribunal Supremo y en el turno de carrera.
Luego, en los últimos fundamentos de Derecho, la sentencia vuelve (digamos, a manera de refuerzo de la conclusión a la que ya ha llegado) al tema de los límites a la libertad de apreciación del CGPJ y de los requisitos que debe cumplir el Informe de la Comisión de Calificación. La redacción de la sentencia no resulta aquí todo lo clara que sería de desear, quizás porque quienes apoyan la resolución siguen pensando que sobre este tema “la jurisprudencia se halla en tránsito, entendido este término con el significado de que es probable que todavía no haya arribado a una conclusión firme y consolidada” (sentencia del Pleno de 3 de mayo de 2005)2. Pero me parece que, en lo esencial, lo que aquí se sostiene es que, para que pueda considerarse como una motivación suficiente, el Informe: 1) debe permitir identificar los criterios a utilizar, los cuales, además, deben ser razonablemente precisos; 2) esos criterios deben cumplir también con ciertos requisitos de fondo, en el sentido de que tienen que resultar compatibles con principios constitucionales como el de mérito y capacidad, el de no discriminación, etc.; 3) los criterios, en fin, deben aplicarse a las circunstancias de cada uno de los candidatos, de manera que se pueda apreciar que los elegidos poseían, en mayor medida que los otros, las características incluidas en los criterios. La sentencia aclara, además, que la anulación acordada no lo es por cuestiones de fondo, sino de forma o procedimiento, esto es, porque no se habrían dejado “claramente explicadas y objetivadas las concretas circunstancias de mérito y capacidad con las que [el Consejo] justifica su decisión”; ello supone que el tribunal no pretende emitir ningún juicio sobre la mayor o menor idoneidad de los magistrados afectados por la resolución.
3. Los magistrados del Tribunal Supremo discrepantes (los discrepantes con respecto a la decisión de anulación) dirigen a la sentencia diversas críticas agrupadas en varios votos particulares. A pesar de que no existe, por tanto, una total coincidencia entre todos ellos, me parece que los argumentos fundamentales podrían sintetizarse como sigue.
1) No es cierto que no se puedan conocer las razones de los nombramientos y, por tanto, que los mismos carezcan de motivación. El Informe de la Comisión de Calificación describía con considerable detalle la trayectoria profesional de los elegidos para las ternas y, en el Acuerdo del Pleno que acordó los nombramientos, se señalaba como fundamento de los mis-Page 108mos, en un caso: “la acreditada trayectoria del magistrado nombrado en el orden jurisdiccional social, su labor docente y académica en este ámbito jurídico y las publicaciones relevantes en su especialidad”; y, en el otro: “ la dilatada trayectoria profesional (...) en profesiones jurídicas directamente relacionadas con el Derecho del trabajo, su amplia actividad docente en materias de Derecho del trabajo y de la seguridad social, su participación en tareas formativas de esta materia y el elevado carácter técnico de sus resoluciones”.
2) Los nombramientos son actos discrecionales y el Tribunal Supremo no puede sustituir, como lo habría hecho en la sentencia que se comenta, la discrecionalidad de que goza el Consejo General del Poder Judicial por la suya propia. Dicho de otra manera, la sentencia lleva demasiado lejos la exigencia de motivación.
3) La decisión tomada (en cierto modo como consecuencia de lo anterior) tiene consecuencias del todo inadmisibles: por un lado, habría convertido el nombramiento de magistrados en un concurso de méritos, lo que supone ir en contra de la lógica del sistema (que los configura como nombramientos discrecionales); por otro lado, establece requisitos (como los que tienen que ver con la calidad de la actividad jurisdiccional) que son de imposible o muy difícil cumplimiento.
4) La exigencia de que la motivación debe contener juicios comparativos es una “creación jurisprudencial”, sin fundamento en el Derecho y, por tanto, inadmisible. Uno de los discrepantes (Rafael Fernández Valverde) lo expresa así: el “error de la sentencia” radica en que “una cosa es la motivación y otra la comparación; una cosa es la necesaria motivación y otra el pretendido contraste entre candidatos; una cosa es la motivación de la suficiencia profesional para el cargo manteniendo el principio de igualdad en el proceso valorativo de cada uno de los candidatos, y otra la pretendida clasificación detallada de los candidatos, olvidándose con ello de que el candidato que, desde esta perspectiva clasificatoria y comparativa, resultara el mejor clasificado, no tendría necesariamente por qué ser el nombrado, salvo, si lo que se pretende –que en modo alguno es lo querido por el legislador- es transformar el sistema de nombramiento en un sistema reglado de concurso de méritos”.
4. En mi opinión, los anteriores argumentos no son aceptables o, si se quiere, no tienen fuerza suficiente como para dejar sin fundamento la decisión de la mayoría. Veámoslo.
Ad 1) Es cierto que los nombramientos se apoyan en ciertas “razones”, pero lo relevante aquí (lo que permite verlos o no como justificados) no es simplemente que se haya dado alguna razón en su favor, sino que esas razones sean de determinada calidad, que se trate de buenas razones. Podría decirse que una cosa es la existencia de una motivación (para lo que basta la existencia de alguna razón) y otra de una buena motivación. Pero, en todo caso, a mí me pare- ce obvio que si todos los magistrados de la Sala están de acuerdo en que los nombramientos tienen que estar motivados para ser válidos, lo que quieren decir es que tienen que estar “bien motivados”.
Ahora bien, lo que aquí ocurre es que existe una diferencia de opinión, entre los magistrados de la mayoría y los discrepantes, con respecto a qué significa “buena razón” o “razónPage 109suficiente” para entender justificados los nombramientos. Según los...
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