Un nuevo marco legal para la empresa familiar en el proyecto de codigo civil y comercial
| Autor | Eduardo M. Favier Dubois(P) - Eduardo M. Favier Dubois (h) |
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-LA EMPRESA FAMILIAR.
Se considera que hay “empresa familiar”, más allá de las diversas definiciones, más o menos estrictas o amplias, cuando los integrantes de una familia dirigen, controlan y son propietarios de una empresa, la que constituye su medio de vida, y tienen la intención de mantener tal situación en el tiempo y con marcada identificación entre la suerte de la familia y de la empresa .
La empresa familiar tiene enorme importancia económica, social y moral reconocida en todo el mundo y presenta grandes fortalezas que las hace más exitosas que las no familiares cuando están debidamente organizadas. Cuando ello no ocurre, presentan debilidades derivadas, principalmente de su informalidad, de la falta de profesionalización, de la falta de planeamiento de la sucesión, de la inexistencia de canales idóneos de comunicación y, fundamentalmente, de la confusión de límites, de fondos y de roles entre la familia y la empresa.
Todo ello crea la necesidad de acudir a procedimientos y herramientas que permitan brindarle una debida sustentabilidad de modo de posibilitar su continuación y evitar las altas tasas de mortalidad, principalmente al pasar a manos de las siguientes generaciones.
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-SU MARCO LEGAL EN EL DERECHO PRIVADO ACTUAL.
Las debilidades apuntadas se agravan en la medida en que el derecho privado argentino actual, relativo a los contratos, las sociedades, la familia y las sucesiones, no implica un marco legislativo propicio para las empresas familiares, ni posee normas específicas que puedan dar sustento legal a su adecuado funcionamiento y a su continuación en el tiempo.
Ocurre que, aun cuando luego de un arduo trabajo con la ayuda de un consultor, la familia empresaria logre superar la confusión entre familia y empresa, estructurarse, profesionalizarse, crear sus órganos de gobierno empresarial (directorio) y familiar (consejo de familia), articular un plan de sucesión en la gestión y en la propiedad, y suscribir un acuerdo familiar o “protocolo de empresa familiar” , tales progresos en los planos de la gestión y de la familia se verán dificultados en el área jurídica por la falta de un marco legal favorable y/o por la existencia de normativa restrictiva.
En efecto, en su funcionamiento legal, las empresas familiares afrontan importantes contingencias societarias derivadas de considerar la ley al socio familiar como un “inversor”, lo que las lleva a gravosos conflictos . También afrontan contingencias laborales y previsionales en la medida en que se considera administrativamente al familiar que trabaja como a un tercero “dependiente”, y contingencias fiscales, en tanto en muchos casos se pretende desde el Fisco gravar como “transmisión” lo que es una simple continuidad empresaria en el tiempo .
La situación se agrava frente al supuesto de divorcio de algún socio familiar por el régimen patrimonial conyugal vigente de ganancialidad absoluta, el que puede convertir al ex cónyuge no familiar en socio de la empresa familiar, con los consecuentes problemas, y por la imposibilidad de pactar un régimen patrimonial para el matrimonio y/o para el eventual divorcio.
Por su parte, al momento de planificar o ejecutar el tránsito generacional en la gestión y en la sucesión en la propiedad, la normativa sucesoria aplicable solo aparece tutelando los intereses individuales de los sujetos integrantes de la familia, reputándolos como propietarios “herederos” con derechos de orden público a tomar inmediata posesión de su porción “legítima” de la herencia en especie y a exigir en cualquier tiempo la partición, sin atender a la existencia de la empresa familiar como tal, y a la necesidad de su tutela y continuidad.
Ello hace necesarias reformas legales que favorezcan el funcionamiento y continuidad de las empresas familiares, tanto en el ámbito “marco” del derecho de privado, como en el propio de la empresa familiar .
Sin embargo, la necesidad de tales reformas no excluye la posibilidad de lograr, en el marco de la legislación actual, razonables estructuraciones jurídicas e interpretaciones jurisprudenciales tutelares , pero siempre en un ámbito de dificultades e incertidumbres.
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-EL PROYECTO DE CODIGO CIVIL Y COMERCIAL.
El 23 de febrero de 2011 el P.E. Nacional dictó el Decreto 191/2011 por el cuál creó una “Comisión para la elaboración del proyecto de ley de reforma, actualización y unificación de los códigos civil y comercial de la nación”.
La Comisión se integró con dos ministros de la Corte Suprema, Dres. Ricardo Luis Lorenzetti y Elena Higton de Nolasco, y con la profesora y ex jueza de la Corte de Mendoza, Dra. Aída Kemermajer de Carlucci.
Como todos sabemos, los tres juristas se dividieron entre sí el trabajo y contaron con la colaboración de un nutrido grupo de noventa especialistas de las diversas ramas jurídicas, elaborando un Anteproyecto.
El mismo fue presentado al Poder Ejecutivo el 27 de marzo de 2012, organismo que por intermedio del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos practicó una revisión, realizó supresiones e introdujo algunas modificaciones dando lugar al texto de un Proyecto.
Dicho Proyecto fue remitido por el Poder Ejecutivo al Congreso por un Decreto que estableció un plazo de 30 días para la constitución de una Comisión Bicamercal, y un plazo de 90 días para expedirse, el que vencería antes del término de las sesiones ordinarias el 30 de noviembre de 2012.
A su vez el Proyecto prevé una entrada en vigencia de la ley continente de un nuevo Código Civil y Comercial de la Nación a los seis meses de su sanción.
Cabe señalar, que el Proyecto reconoce como antecedentes cuatro diversos intentos de unificación y reforma integral de la legislación civil y comercial .
Por nuestra parte, si bien siempre admitimos la posibilidad y conveniencia de unificar parcialmente las obligaciones y los contratos, no compartimos los proyectos unificadores en tanto, en sustancia, han implicado una tentativa de “comercialización” de las actuales relaciones regidas por el derecho civil al disponer una unificación “material” (mora, mandato oneroso, mutuo, presunción de solidaridad, responsabilidad casi objetiva, etc.), en desmedro de los sujetos no comerciantes, o sea de la gente común que se rige por otras reglas que las mercantiles, ajenas al “riesgo creado” y a la profesionalidad.
Si bien el Proyecto ahora en análisis trata de tutelar a los sujetos no comerciantes por vía de la reglamentación de los “contratos de consumo”, no logra dar un adecuado tratamiento diferenciado y, en definitiva, importa un importante grado de comercialización del derecho civil.
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