3 Elementos centrales de los Proyectos de Ley de Aguas.
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En el Perú se está discutiendo una nueva ley de aguas desde hace ya más de diez años, lo que incluye el debate sobre si esta nueva ley es necesaria o si, por el contrario, bastaría con hacerle algunas modificaciones (adicionales) a la vigente Ley General de Aguas. En esta parte, luego de referirnos a ese largo y no siempre transparente proceso de discusión, revisaremos algunos aspectos centrales de las propuestas que hoy se debaten.
El proceso hacia una nueva ley de aguas
Se conoce de intentos por cambiar la Ley General de Aguas desde 1983, cuando el gobierno del arquitecto Fernando Belaunde formó una comisión oficial para su revisión, aunque durante el gobierno de Alberto Fujimori se hicieron intentos mucho más definidos. En efecto, desde 1992 los ministros de Agricultura y congresistas oficialistas anunciaban la "inminente" aprobación de una nueva ley de aguas, en el marco de la política económica del régimen de Fujimori.
La discusión sobre estos distintos proyectos de ley de aguas durante el régimen del ingeniero Fujimori estuvo siempre limitada al entorno más cercano del Ministerio de Agricultura y a técnicos del gobierno. La única copia del proyecto de ley que circuló públicamente fue la que entregó el ingeniero Absalón Vásquez, entonces ministro de Agricultura, durante una reunión de regantes en Piura en 1993. Aunque en 1995 se presentó al Congreso un anteproyecto de ley de aguas, el gobierno decidió retirarlo, argumentando que el tema se había politizado.
Pese a las mejoras introducidas en los anteproyectos elaborados por el Ministerio de Agricultura entre 1993 y 1996 (el primer proyecto era una copia del Código de Aguas chileno de 1981), los evidentes sesgos a favor de un mercado de tierras se mantuvieron. La presencia de consultores del Banco Mundial en el país en aquellos años da cuenta del marcado interés del Banco y del Fondo Monetario Internacional en los cambios en la legislación de aguas peruana, para buscar que los mecanismos de mercado se constituyesen en asignadores de derechos más eficaces que el Estado.
Durante el gobierno de transición, en el 2001, el Ministerio de Agricultura conformó una comisión a la que le encomendó que preparara una propuesta de nueva ley de aguas que se publicó en julio de ese año. A diferencia de lo que había sido el proceso anterior, el documento expresaba el interés de que el anteproyecto constituyera el "punto de partida para una discusión más amplia con otros profesionales, técnicos y representantes de los sectores involucrados en la gestión del agua".
A fines del 2002, por decreto supremo 122-2002-PCM, se conformó una comisión técnica multisectorial encargada de elaborar un proyecto de ley de aguas que debía ser concertado con los diferentes sectores involucrados en el uso del agua. En abril del 2003 la citada comisión técnica publicó un Proyecto de Ley de Aguas. Dicha comisión menciona que el proyecto publicado ha tomado como base el anteproyecto del 2001.
El proyecto de la comisión multisectorial se discutió en diversas reuniones en distintos lugares del país, y motivó que la Junta Nacional de Usuarios de los Distritos de Riego se decidiera a preparar una propuesta que recogiera los planteamientos de sus asociados y que fue presentada al Congreso de la República el 4 de febrero del 2004 y suscrita por el congresista Michael Martínez. Así, se encuentran en el Congreso diez proyectos de ley presentados por distintos parlamentarios.
A principios de febrero del 2004, por resolución ministerial 0082-2004-AG, se constituyó una nueva comisión técnica multisectorial, esta vez encargada de proponer al Ministerio de Agricultura la Estrategia Nacional para la Gestión de los Recursos Hídricos. Esta nueva comisión técnica está integrada exclusivamente por funcionarios del Estado. Semanas después se instaló en el Congreso de la República la Comisión Nacional de Aguas, la que, además de los miembros de la subcomisión del Congreso encargada de la revisión de la Ley General de Aguas, integra a representantes de los sectores públicos y privados vinculados a la gestión del agua. Se espera que dicha comisión pueda avanzar, primero, en concordar los distintos proyectos, y, luego, en proponer al debate público una propuesta que recoja las diversas perspectivas e inquietudes en torno de este tema.
Debido a que en los años recientes se han discutido con mayor amplitud los últimos anteproyectos de ley de aguas y se ha publicado buena parte de esos debates, en este número del Informativo Legal Agrario nos centraremos en cuatro aspectos muy importantes: los derechos de aguas, el valor económico del agua, el sector público vinculado a la gestión del agua, y la participación de la sociedad en estos aspectos (45).
Derecho de aguas
Mucho se ha escrito sobre el tema, y no son pocas las confusiones que se han generado. Parte de ellas deriva de la terminología empleada y de la reiteración de algunas ideas que, a fuerza de repetirse, han empezado a convertirse en "sentido común".
En la mayoría de países del mundo el agua pertenece al dominio público. Incluso en el caso de la legislación chilena, la única que reconoce la existencia de mercados de aguas, ella es un bien de dominio de la Nación. En el caso peruano, como vimos en las páginas anteriores, el agua, en tanto uno de los recursos naturales, pertenece a la Nación, principio que, con algunos matices, se mantiene desde la Constitución de 1933, pasando por la Carta de 1979. Nuestra Constitución vigente, de 1993, lo señala en forma clara en su artículo 66:
Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal.
La defectuosa redacción del mencionado artículo constitucional ha llevado a una primera confusión, bastante extendida en nuestro medio. En efecto, parecería que la Constitución dispone que el aprovechamiento de los recursos naturales se otorga a los particulares solo mediante concesión. Sin embargo, es evidente que tal cosa no ocurre, porque, entre otras razones, el artículo 88 de la misma Constitución garantiza la propiedad de los particulares sobre las tierras agrarias, uno de los recursos naturales.
Cuando, en 1997, se aprobó la Ley Orgánica de Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales --la ley orgánica a la que se refiere el artículo 66 de la Constitución--, el tema, como era natural, volvió a surgir, y quedó ratificado que los recursos naturales son patrimonio de la Nación. Respecto de su aprovechamiento por los particulares, el artículo 19 de la ley orgánica dispuso lo siguiente:
Los derechos para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales se otorgan a los particulares mediante las modalidades que establecen las leyes especiales para cada recurso natural. En cualquiera de los casos, el Estado conserva el dominio sobre estos, así como sobre los frutos y productos en tanto ellos no hayan sido concedidos por algún título a los particulares.
La citada ley orgánica admite entonces la posibilidad de otorgar a los particulares el derecho de aprovechamiento de los recursos naturales mediante diferentes modalidades, lo que es ratificado por el artículo 210:
La Ley especial dictada para el aprovechamiento sostenible de cada recurso natural precisa las condiciones, términos, criterios y plazos para el otorgamiento de los derechos, incluyendo los mecanismos de retribución económica al Estado por su otorgamiento, el mantenimiento del derecho de vigencia, las condiciones para su inscripción en el registro correspondiente, así como su posibilidad de cesión entre particulares.
Así, creemos, resulta superada la primera confusión. Sin embargo, si alguna duda quedara, el artículo 22, al referirse a las leyes especiales que deberán darse a partir de la vigencia de la ley orgánica para regular el aprovechamiento de cada recurso natural, y al normar el alcance del derecho de aprovechamiento sostenible sobre ellos, señala que "deberán contemplar en forma precisa los atributos que se conceden, sean éstos de carácter real o de otra naturaleza".
Existe una segunda confusión, parcialmente vinculada a la anterior. No obstante la claridad de la parte final del artículo 22 que acabamos de citar, algunas personas sostienen que, aunque los derechos sobre determinados recursos puedan denominarse de distinta manera, les son aplicables las características de la concesión. La confusión, además, parece alimentarse de la redacción del artículo 24 de la citada Ley Orgánica de Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales:
Las licencias, autorizaciones, permisos, contratos de acceso, contratos de explotación y otras modalidades de otorgamiento de derechos sobre recursos naturales, contenidas en las leyes especiales, tienen los mismos alcances que las concesiones contempladas en la presente ley, en lo que les sea aplicable.
Sin embargo, debemos hacer una precisión. No tendría ningún sentido afirmar que, independientemente de cómo se denomine a todas las distintas modalidades de aprovechamiento de derechos, se las tratará como a la concesión, pues ello significaría negar la especificidad de los recursos naturales y la necesidad de regularlos atendiendo a sus peculiaridades. Además, acabamos de ver que la ley orgánica admite distintas modalidades de otorgamiento de derechos a los particulares. La confusión, entonces, parece provenir de la expresión "tienen los mismos alcances que las concesiones contempladas en la presente Ley", pero acaba cuando terminamos de leer el artículo: "[...] en lo que les sea aplicable". Es decir, se trata de distintos derechos o modalidades, y solo si algún aspecto de la regulación de la concesión de recursos naturales resultara aplicable a dichos derechos, tal aplicación sería factible.
Para terminar de despejar las dudas sobre esta segunda confusión...
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