Sentencia nº 363-2014/SC1 de Sala Especializada en Defensa de la Competencia, 6 de Marzo de 2014
| Fecha de Resolución | 6 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Sala Especializada en Defensa de la Competencia |
| Expediente | 199-2011/CCD |
PROCEDENCIA : COMISIÓN DE FISCALIZACIÓN DE LA COMPETENCIA
DESLEAL
DENUNCIANTE : CARITO DEL CARMEN CARRASCO MONTALVA DENUNCIADA : UNIVERSIDAD ESAN
MATERIA : COMPETENCIA DESLEAL
ACTOS DE ENGAÑO PUBLICIDAD SUBJETIVA ACTIVIDAD : ENSEÑANZA SUPERIOR
SUMILLA: se CONFIRMA por mayoría la Resolución 123-2012/CCD-INDECOPI del 15 de agosto de 2012, que declaró infundada la denuncia presentada por la señora Carito del Carmen Carrasco Montalva contra la Universidad ESAN por la comisión de actos de engaño contrarios al artículo 8 del Decreto Legislativo 1044 – Ley de Represión de la Competencia Desleal.
La razón es que el mensaje publicitario analizado (“ESAN, la mejor escuela de negocios del Perú”) carece de un criterio objetivo y unívoco que permita su comprobación, motivo por el cual se encuentra fuera del ámbito de aplicación del artículo 8.3 del Decreto Legislativo 1044 – Ley de Represión de la Competencia Desleal, norma que establece que el análisis de veracidad de un anuncio recae exclusivamente en aquellos anuncios que trasladen un mensaje objetivo.
Lima, 6 de marzo de 2014
I. ANTECEDENTES
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El 26 de octubre de 2011, la señora Carito del Carmen Carrasco Montalva (en adelante, la señora Carrasco) denunció a la Universidad ESAN (en lo sucesivo, ESAN) ante la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal (en adelante, la Comisión) por la presunta comisión de actos de engaño, supuesto de infracción previsto en el artículo 8 del Decreto Legislativo 1044 – Ley de Represión de la Competencia Desleal (en lo sucesivo, Ley de Represión de la Competencia Desleal), manifestando lo siguiente:
(i) en el programa “Rumbo Económico” transmitido por “Canal N”, ESAN difunde publicidad en la que se menciona la siguiente frase: “ESAN, la mejor escuela de negocios del Perú”;
(ii) en virtud al principio de sustanciación previa, ESAN se encuentra en la obligación de contar -previamente a la difusión de su publicidad- con los medios probatorios que acrediten la veracidad de la afirmación publicitada; y,
(iii) la publicidad difundida no menciona la fuente que permita al consumidor corroborar la afirmación, de lo cual se desprendería que ESAN no cuenta con datos objetivos que la califiquen como la mejor escuela de negocios del país, considerando que las escuelas de negocios y las universidades cuentan con diversos aspectos que son pasibles de ser medidos (por ejemplo rankings y acreditaciones internacionales).
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Mediante Resolución s/n del 23 de noviembre de 2011, la Secretaría Técnica de la Comisión imputó a ESAN la presunta comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de engaño, debido a que la imputada difundiría un anuncio publicitario en el que se consignaría la frase “ESAN, la mejor escuela de negocios del Perú”.
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El 10 de febrero de 2012, ESAN presentó sus descargos señalando como sus principales argumentos, lo siguiente:
(i) el principio de veracidad previsto en la Ley de Represión de la Competencia Desleal, es aplicable únicamente a afirmaciones objetivas, siendo que la afirmación materia de discusión es una de carácter subjetivo, pues expresa el parecer, opinión o sentimiento del anunciante, por lo que no tiene la obligación de acreditar la veracidad de la referida afirmación;
(ii) en esa línea, los Lineamientos sobre Competencia Desleal y Publicidad Comercial, aprobados por Resolución 001-2001-LIN-CCD/INDECOPI, establecieron como el típico ejemplo de publicidad subjetiva la frase “La mejor desechable del mundo”, respecto de la cual se indica que no está sujeta al Principio de Veracidad en materia publicitaria por ser un afirmación subjetiva y una exageración publicitaria conocida como publicidad altisonante o hiperbólica; y,
(iii) sin perjuicio de lo antes señalado, en caso la Comisión considere que la frase es objetiva, la afirmación puede ser acreditada de acuerdo a los rankings publicados por la Revista América Economía.
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Por Resolución 123-2012/CCD-INDECOPI del 15 de agosto de 2012, la Comisión declaró infundada la denuncia en base a los siguientes fundamentos:
(i) la afirmación cuestionada: “ESAN, la mejor escuela de negocios del Perú”; no es capaz de inducir a error a los consumidores, en tanto no presenta parámetros objetivos susceptibles de comprobación fáctica, conforme lo establece el Principio de Veracidad Publicitaria;
(ii) los consumidores perciben la afirmación analizada como un juicio de valor unilateral del anunciante respecto del producto o servicio que brinda, por lo
que no es capaz de inducirlos a error;
(iii) el término “mejor” tanto como adjetivo como adverbio tiene diversas connotaciones de naturaleza subjetiva, relacionadas con la noción de “preferible” o “conveniente”, por lo que no es capaz de dotar al mensaje publicitario imputado de parámetros objetivos que permitan determinar su veracidad, tal como ha sido señalado por la Comisión en reiterados pronunciamientos; y,
(iv) el tono excluyente de la publicidad imputada no enerva el carácter subjetivo de la misma.
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El 4 de setiembre de 2012, la señora Carrasco apeló la Resolución 123-2012/CCD-INDECOPI señalando lo siguiente:
(i) la Comisión no ha analizado las características del mercado de las escuelas de negocios en el Perú. Resultaba necesario que la primera instancia analice el caso bajo análisis, antes de aplicar criterios jurisprudenciales, situación que no se ha presentado en la resolución apelada;
(ii) muchos consumidores han podido entender la palabra “mejor” como un adjetivo comparativo de bueno o superior, y no bajo la definición escogida por la primera instancia. Al existir, por tanto, un supuesto de comparación, existen elementos objetivos sobre los cuales podría ser analizada la afirmación controvertida; y,
(iii) la característica principal de la publicidad de tono excluyente radica en afirmar que el anunciante ocupa una posición preeminente o que posee alguna ventaja frente a sus competidores, lo que se evidencia en el presente caso, por lo que ESAN debe cumplir con el deber de sustanciación previa.
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El 15 de enero de 2013, ESAN reiteró los argumentos esgrimidos a lo largo del procedimiento.
II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN
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Determinar lo siguiente:
(i) si el mensaje de la publicidad cuestionada es de tipo objetivo o subjetivo; y,
(ii) de ser el caso, si el mensaje publicitario materia de denuncia vulnera el Principio de Veracidad y, por tanto, constituye un acto de engaño tipificado en el artículo 8 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal.
III. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN
Libertad de expresión en el ejercicio de la actividad publicitaria
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Respecto a la titularidad de los derechos fundamentales, el Tribunal Constitucional ha manifestado que “también las personas jurídicas pueden ser titulares de algunos derechos fundamentales en ciertas circunstancias. Tal titularidad de los derechos por las personas jurídicas de derecho privado se desprende implícitamente del artículo 2 inciso 17 de nuestra Carta Fundamental, pues mediante dicho dispositivo se reconoce el derecho de toda persona de participar en forma individual o asociada en la vida política, económica, social y cultural de la nación.”1 (Subrayado agregado).
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Precisamente, uno de los derechos con los que cuentan las personas jurídicas es el de libertad de expresión, esto es que las personas “puedan transmitir y difundir libremente sus ideas, pensamientos, juicios de valor u opiniones”2. El
referido derecho, por tanto, “garantiza la difusión del pensamiento, la opinión o los juicios de valores que cualquier persona pueda emitir”.3
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En concordancia con lo señalado por el Tribunal Constitucional, la Sala de Defensa de la Competencia del INDECOPI, a través del precedente aprobado por la Resolución 1602-2007/TDC-INDECOPI, señaló lo siguiente:
“(…) En ejercicio de su libertad empresarial, un anunciante tiene el derecho de decidir el contenido de su anuncio eligiendo si presenta información subjetiva u objetiva y en este último caso, la cantidad de información que va a exponer.
Las características de los productos y servicios que se ofrecen dependen de la competencia en el mercado, viéndose determinadas por la influencia de la demanda de los consumidores. Los anunciantes decidirán si resulta adecuado brindar información y de ser el caso, cuánta debe ser expuesta. El tipo de información difundida y su cantidad también depende del tipo de productos y servicios anunciados y de las tendencias publicitarias de los agentes que compiten en el mercado. Esto se ve reflejado en la práctica publicitaria de algunos productos o servicios donde existe cierta homogeneidad respecto de la información que se trasmite (por ejemplo, propiedades nutricionales en la publicidad de alimentos, uso de testimonios en la publicidad de artículos deportivos, tasas de interés en la publicidad de entidades financieras, evocación de sentimientos en la publicidad de productos cosméticos, etc.). También influye la demanda de información de los consumidores en función a cada tipo de producto y servicio.” (Subrayado agregado)
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A mayor abundamiento, la Ley de Represión de la Competencia Desleal -recogiendo lo señalado en el citado precedente de observancia obligatoria- ha establecido expresamente que la actividad publicitaria es uno de los mecanismos (sino el principal) para el ejercicio de la libertad de expresión en la actividad empresarial y es vehículo de la libre iniciativa privada que garantiza la Constitución Política del Perú4.
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Conforme al marco normativo y jurisprudencial que acabamos de citar, queda claro que toda empresa, en ejercicio de sus libertades de expresión y de empresa, puede fijar libremente el contenido de su publicidad, eligiendo brindar información objetiva o subjetiva, sin mayores restricciones que “el no engañar” (principio de veracidad publicitaria) o las que expresamente establezca una norma sectorial (principio de legalidad publicitaria).
Marco normativo y jurisprudencial: el Principio de Veracidad publicitaria
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Los...
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