A vueltas con la ponderación

AutorJuan Antonio García Amado/Manuel Atienza Rodríguez
Cargo del AutorCatedrático de Filosofía del Derecho, Universidad de Alicante
Páginas9-37
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A VUELTAS CON LA PONDERACIÓN
Manuel Atienza Rodríguez
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Uno de los temas sobre las que más se ha escrito y discutido
en los últimos tiempos, en el campo de la argumentación jurí-
dica, es el de la ponderación. Hay partidarios y enemigos de la
ponderación. Los primeros suelen vincularse con la defensa del
llamado constitucionalismo (o neoconstitucionalismo), tienen
una concepción principialista del Derecho (entendiendo por
tal una que considera que el Derecho no consiste únicamente
en reglas, sino también en principios) y subrayan el papel de la
razón (de la razón práctica) en el Derecho. Los segundos suelen
proclamarse partidarios del positivismo jurídico, alzapriman
la importancia del imperio de la ley y el peligro que para ese
valor central de nuestros ordenamientos supone la concepción
principialista del Derecho, y tienden a limitar el alcance de la
razón en la interpretación y aplicación del Derecho (o sea, son
más bien escépticos con respecto a la llamada razón práctica:
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MANUEL ATIENZA RODRÍGUEZ
la razón en relación con fines y valores). Unos y otros están de
acuerdo, por lo demás, en que ese procedimiento (que a veces
recibe otros nombres: proporcionalidad, balanceo, etc.) es
de uso frecuente en nuestros tribunales; especialmente en
los tribunales supremos y constitucionales. No se trata, sin
embargo, de un concepto (el de ponderación) del todo claro
y eso explica en alguna medida (aunque sólo en alguna me-
dida) la polémica a la que acabo de aludir. Lo que aquí voy
a tratar de hacer es, en primer lugar, presentar una serie de
ejemplos variados de ponderación, tomados de decisiones
de órganos judiciales de diversos niveles jerárquicos, que
versan sobre distintas materias jurídicas y en el contexto de
varios sistemas jurídicos para, a partir de ahí, plantearme y
tratar de contestar a las que, me parece, son las cuestiones
esenciales al respecto: 1) ¿En qué consiste realmente la pon-
deración? ¿Cuáles son sus características? ¿De qué manera
se diferencia (si es que se diferencia) de la subsunción? 2)
¿Cuándo hay que ponderar? ¿Está justificado hacerlo? ¿Puede
evitarse? 3) ¿Es la ponderación un procedimiento racional?
¿En qué consiste esa racionalidad?
2
Empezaré refiriéndome a dos casos judiciales recientes,
que han tenido una considerable repercusión en la opinión
pública española. El primero de ellos es el de dos periodistas
de una cadena de radiodifusión, la cadena Ser, que fueron
condenados por un juez de lo penal de Madrid (a finales de
diciembre de 2009; la sentencia está ahora recurrida) a una
pena de un año y nueve meses más otra serie de penas acceso-
rias, por el delito de “revelación de secretos”. Los periodistas
habían publicado en la página web de la emisora una lista de
militantes del Partido Popular (el partido conservador en Es-

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