Viendo más allá del expediente Los efectos de los fallos judiciales a partir del análisis económico del Derecho

AutorAlfredo Bullard González
Cargo del AutorProfesor de Derecho Civil y Análisis Económico del Derecho en la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas
Páginas51-67

La presente sección se basa en el trabajo «Viendo más allá del expediente. Los efectos económicos y sociales de los fallos judiciales», elaborado conjuntamente con Domingo RIVAROLA, publicado en la Revista Advocatus, Nueva Época. Primera entrega, 1998.

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Cuando la realidad social se encuentra desfasada en relación al Derecho solemos culpar a la ley. ¡Hay que cambiar la ley! - se dice. Y entonces comienza a moverse todo el aparato legislativo para hacer cambios, discutirlos, y consolidar finalmente una reforma legislativa que tendrá como resultado una nueva ley.

Pero al poco tiempo la nueva ley es acusada del mismo delito. Se le imputa estar desfasada de la realidad y entonces el proceso de reforma legislativa comienza de nuevo. El resultado de todo esto es: leyes que duran poco, confusión entre los abogados y demás operadores del sistema jurídico, pero por sobre todo, falta de confianza de la población en el sistema como un todo.

Sin duda, las malas leyes son causa de muchos problemas, y reflejan muchas veces el desfase realidad - Derecho. Pero gran parte de la responsabilidad recae también en la aplicación de la Ley. Quizá sea preferible una mala ley bien aplicada que una excelente ley mal aplicada. Page 52

Y es que cuando se aplica la ley se tiende el puente entre la realidad y el Derecho. Es a través de la interpretación y aplicación de la ley al caso concreto que ésta se convierte en realidad. Al construirse este puente es que se puede lograr convertir una ley buena en una mala y una mala ley en una buena. El AED es una herramienta que justamente permite construir el puente entre realidad y Derecho. Sus herramientas permiten salir del texto frío de la Ley y de meros ejercicios semánticos, para comprender sus efectos.

El aplicador e intérprete por excelencia es el juez. El convierte la ley en realidad. Por lo tanto, su responsabilidad en el funcionamiento del sistema económico y social es determinante. Su responsabilidad en el devenir del mundo real es incontrovertible, pero los jueces no son aún conscientes que son tanto o más responsables de la economía de un país que el mismo Ministerio de Economía. Por ello el AED puede tener especial relevancia en la labor judicial, y en general de aquel operador del Derecho que tiene justamente que decidir casos en base a normas.

El impacto de las decisiones judiciales sobre la economía es tan evidente, que usualmente no nos damos cuenta. Reglas claras y adecuadas que faciliten la convivencia y que incentiven conductas deseables para la sociedad en su conjunto, generan confianza, y a su vez, esta confianza genera riqueza. Los jueces son una suerte de generadores de bienestar y por ello sus decisiones no sólo deben considerar la justicia del caso concreto, sino el bienestar (o malestar) social que generan.

El célebre juez norteamericano Richard POSNER destacaba1 cómo los abogados solíamos tener una percepción parcial de los problemas. Cuenta el caso de un cazador que, durante una jornada de caza, hiere a un parroquiano que caminaba por el bosque, al confundirlo con un venado. La víctima perdió un ojo como consecuencia de las heridas sufridas en el accidente. Para el abogado tradicional el problema es uno entre Juan (cazador) y Pedro (víctima). Sin duda, ello es parte del problema, pero no lo es todo.

Para el abogado preocupado por las consecuencias económicas y sociales de las decisiones legales el problema es más completo. La pérdida del ojo ya es un capítulo cerrado en términos de bienestar social. Ya nada puede reparar realmente el daño causado. En el supuesto que el dinero de la indemnización pudiera servir para adquirir un nuevo ojo (lo que de por sí es hoy imposible) sólo compensa a la víctima, pero causa una nueva víctima que soporta el daño: el propio causante y su familia, que al verse obligados a indemnizar a la víctima, tienen ahora menos recursos para cubrir sus necesidades. Page 53

La sociedad seguirá sufriendo aunque el daño se haya trasladado a otro lugar. Pero un asunto de vital importancia es cómo evitar que nuevos ojos se pierdan en el futuro. Así, la decisión legal es un mensaje al resto de la sociedad que puede contribuir a mejorar la situación en el futuro.

Pero complementando el análisis de POSNER, no sólo debe considerarse como salvar más ojos. Si la responsabilidad civil lleva a que se establezcan requisitos muy difíciles de cumplir, podría ocurrir que los cazadores se sientan temerosos de salir a cazar por el sólo hecho de que pueden ser hechos responsables por un hecho fortuito o accidental. Si esto es así, entonces habrá menos cazadores, lo que a su vez implica menos venados para alimentar a la población. Los accidentes en los que se pierden ojos terminan así vinculados con el precio de los alimentos o con la cantidad de alimentos disponibles.

Estándares muy exigentes para los casos de mala práctica profesional por parte de los médicos pueden generar una escasez de profesionales que se dediquen a esa actividad, lo que a su vez eleva los precios del servicio médico. Por ello, salvar vidas siendo muy estrictos en exigir una diligencia extrema de los médicos, puede curiosamente matar gente que no podrá pagar los honorarios médicos, que se incrementarán por el hecho de que será necesario para los galenos tener un fondo extra para pagar cuantiosas indemnizaciones ante el menor error. Así, basta recordar que en los Estados Unidos un cardiólogo promedio paga por un seguro de responsabilidad civil primas de un promedio de US $ 120,000.

Algo similar pasa con las reglas sobre productos defectuosos. Parece natural que si un consumidor recibe heridas por el mal funcionamiento de un producto, el fabricante sea hecho responsable. Sin embargo si los costos de la responsabilidad no son traslados de manera adeudada y la carga se vuelve muy onerosa para los fabricantes los precios de los productos suben, o simplemente esos productos se dejan de fabricar, lo que afecta a los consumidores. Por ejemplo las exigencias de responsabilidad excesiva sobre los fabricantes de medicamentos, al elevar los precios o reducir la disponibilidad de medicamentos, reducen los niveles de salud.

En países como Estados Unidos el riesgo de pagar altas indemnizaciones en un caso de responsabilidad civil puede afectar a los propios consumidores de servicios y productos de salud. El médico o el fabricante de medicinas trasladan ese costo a sus tarifas y precios. El resultado es una de las medicinas más caras del mundo, en perjuicio de los más pobres. Y ello es consecuencia de decisiones de los jueces que establecieron responsabilidades muy altas. Así, los jueces, quizás sin saberlo, influyen en cuánto cobra un médico para una operación o cuánto cuestan las medicinas en las farmacias, y con ello pueden estar optando por quiénes pueden acceder a dicha Page 54 operación o a cierta medicina, y quiénes tienen que ver en riesgo su salud por no poder sufragar los costos que implica un tratamiento médico.

La demora en la entrada de ciertas medicinas al mercado en países desarrollados se explica en parte por la regulación administrativa existente y en parte por las decisiones de los jueces en establecer estándares de responsabilidad «objetivísimos» para daños causados por medicinas nuevas. El efecto positivo es que las empresas son más cuidadosas en introducir nuevos medicamentos. El efecto negativo es que la puesta a disposición del consumidor del medicamento en cuestión puede tardar cinco o seis años. En ese período miles de personas morirán porque la medicina que hubiera podido salvar sus vidas no estaba disponible por los altos costos que el riesgo de la responsabilidad civil implica para el fabricante. De esta manera, los jueces, sin dictar una pena de muerte pueden, curiosamente, decidir, sin darse cuenta, quiénes mueren o quiénes seguirán viviendo.

Cuando se paraliza la producción de una fabrica por que se presume que daña el medio ambiente, el juez que dicta la medida cautelar podría estar desincentivando la inversión. Quizás es una medida necesaria precisamente para reducir los costos de dañar la atmósfera y que son soportados por todos. Pero tomar la decisión sin considerar que habrá menos empresas y trabajo es una decisión incompleta. Así los jueces influyen en el Producto Bruto Interno (PBI) del país.

La vieja frase «lo que no está en el expediente no es de este mundo» no debe de ser malinterpretada. Según este aforismo, lo que se busca es que los jueces basen sus decisiones en el mérito de las pruebas, el Derecho invocado, y los argumentos de las partes. Pero ello no debe impedirle ver más allá del expediente, es decir, considerar los efectos que su decisión tienen en el resto de la sociedad. Ver más allá del expediente no sólo es una posibilidad, es una responsabilidad con los efectos de las decisiones judiciales.

No es la intención de esta sección hacer un análisis conceptual del problema. La idea es llamar la atención, mediante el análisis de ciertas situaciones y casos, por qué es importante «ver más allá del expediente», es decir, asumir la responsabilidad que compete al juez no sólo con las partes en un litigio, sino con la sociedad como un todo. Y sobre todo ver como el AED puede ayudarnos a comprender cosas que no están a la «simple vista» del sistema jurídico.

I Generando confianza: el efecto de las decisiones judiciales en el intercambio y en desarrollo empresarial

Como hemos señalado, el desfase entre el Derecho y la realidad se manifiesta muchas...

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