Estado versus Estado: las exenciones a la aplicación de la ley de Libre Competencia
| Autor | Andrés Calderón López |
| Cargo | Profesor de Derecho de la Competencia de la Pontificia Universidad Católica del Perú |
| Páginas | 137-168 |
Estado versus Estado: las exenciones a la aplicación
de la Ley de Libre Competencia
Andrés Calderón López
137Círculo de Derecho Administrativo
1. Introducción: historia de un conicto
Hace mucho tiempo, en un país muy muy
lejano, la autoridad nacional de Defensa de
la Competencia conducía una muy diligente
investigación de un aparente cártel de precios.
Las tareas de inteligencia habían tomado semanas
y el punto culminante de la labor llegó con una
visita inspectiva en las oficinas administrativas
de las principales empresas dedicadas al cultivo,
envase y comercialización de arándanos. En esta
inspección la autoridad encontró las pruebas
necesarias para concluir que, efectivamente,
los competidores de este mercado se habían
cartelizado para incrementar, paulatinamente, los
precios de los arándanos en lata.
Sorprendentemente, días antes de que la
autoridad administrativa incoara el inicio del
expediente sancionador contra todas las empresas
participantes del cártel, el ministro de industrias
nacionales emitió un Decreto Supremo por el cual
señalaba que era de interés nacional garantizar el
adecuado nivel de producción y rentabilidad de la
industria del arándano. Por tal razón, la referida
norma establecía que tal industria no podría estar
sujeta al control de la agencia de competencia
nacional, que finalmente desistió de iniciar el
procedimiento sancionador.
Estado versus Estado: las exenciones a la aplicación
de la Ley de Libre Competencia*
Andrés Calderón López**
SUMILLA
Defensor y enemigo. Son los roles contradictorios del Estado en cuanto a la Libre Competencia.
Llamado a defenderla con una norma y una institución, también soporta –y en ocasiones sucumbe
a– los incentivos para ir en su contra. Esto sucede cuando el Estado crea exenciones a las leyes
de defensa de la Competencia, es decir, ampara conductas anticompetitivas. El presente artículo
estudia esta paradoja, repasa la experiencia nacional y comparada de estos duelos de Estado
vs. Estado, y propone alternativas de solución a esta situación de conflicto.
En otra ocasión, la agencia de competencia se
encontraba próxima a emitir una resolución final
en el caso que seguía a la empresa dominante
en la administración del puerto más importante
del litoral del país por una supuesta negativa
injustificada de trato. En paralelo, esta empresa
se encontraba renegociando con el Estado el
contrato de concesión para la administración del
puerto. La modificación contractual culminó antes
del procedimiento sancionador. En el contrato de
concesión se incluyó una disposición que establecía
lo siguiente: “se entiende que desde el inicio de la
concesión, el administrador portuario se encuentra
habilitado, con total discrecionalidad, a negarse a
prestar sus servicios”. El escueto pronunciamiento
final de la autoridad de competencia declaraba
la sustracción de la materia, al haber quedado
esclarecido que la conducta denunciada estaba
legalmente permitida por el propio contrato de
concesión.
Los episodios descritos parecen extraídos de un
cuento de terror de las agencias de competencia.
Si bien se tratan de casos recreados, esta ficción
no necesariamente es tan distinta de la realidad.
En ambos supuestos es la intervención del
Estado la que impide la actuación y aplicación
de la autoridad y legislación de competencia,
respectivamente. En el primer caso, era un Decreto
* El presente artículo toma como base y actualiza algunos capítulos de la tesis del mismo autor titulada: “Estado versus
Competencia: Cuando el Estado provoca el incumplimiento de las leyes de defensa de la competencia”.
Dedicado a las personas que más me ayudaron a culminar una casi inculminable tesis: Luis Diez Canseco y José Juan Haro; y
a la persona que más me motivó: Bambu.
** Profesor de Derecho de la Competencia de la Pontificia Universidad Católica del Perú y la Universidad Peruana de Ciencias
Aplicadas. Ex Coordinador Legal de la Sala de Defensa de la Competencia y de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia
de INDECOPI. El contenido del presente artículo refleja la opinión personal del autor y no compromete a ninguna de las
instituciones en las que se desempeña.
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de la Ley de Libre Competencia
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RDA 10 - Derecho de la Competencia
Supremo el que exoneraba a todo un sector
económico de la sujeción a la Ley. En el segundo
supuesto, se trataba de un contrato celebrado con
el Estado el que otorgaría licitud a la presunta
conducta anticompetitiva llevada a cabo por una
empresa dominante.
Las coincidencias entre ambos supuestos no se
restringen a la intervención estatal que ampara la
aparente comisión de prácticas anticompetitivas.
En ambos supuestos, esta actuación estatal
permisiva surge, llamativamente, después de una
acción concreta de la agencia de competencia.
En el primer caso, después de la visita inspectiva
en la que se habían encontrado las evidencias de
una colusión; y en el segundo, después del inicio
del procedimiento sancionador en contra de la
empresa investigada, pero de manera previa a la
emisión de la resolución final.
Podría tratarse efectivamente de una mera
coincidencia, pero también podría reflejar
un patrón común de acción: la agencia de
competencia interviene para defender el proceso
competitivo, y los agentes anticompetitivos acuden
a otras entidades o funcionarios públicos para
obtener protección de estos últimos. Es decir, los
funcionarios públicos serían “capturados” por los
operadores privados que infringen la Ley antitrust.
Lo peculiar en este caso sería que los funcionarios
capturados no serían los encargados de aplicar
la Ley, sino otros funcionarios con aparente
capacidad de influencia para crear supuestos de
excepción en la Ley de competencia.
Defensor y enemigo. Esos son los roles
contradictorios que parecería adoptar el Estado
en cuanto a la Libre Competencia en casos como
los descritos. Aunque en principio destina recursos
a proteger la Libre Competencia a través de
instrumentos normativos y un aparato institucional,
también soporta -y en ocasiones sucumbe- a los
incentivos para ir en contra del propio andamiaje
creado y destinado a su protección. Esta situación
se presenta cuando el Estado crea exenciones
legales a la aplicación de la legislación de
Defensa de la Competencia, otorgando libertad
a los agentes económicos para realizar conductas
anticompetitivas.
El objeto del presente artículo es estudiar el
complicado asunto de las exenciones legales,
entendidas éstas como los supuestos en los que
la intervención estatal (a través de normas, actos
administrativos o actuaciones materiales) exonera
a un determinado agentes del cumplimiento de
la norma antitrust. Así, trataremos de entender
por qué ocurre esta paradoja, y a partir de la
revisión de la experiencia nacional y comparada,
analizaremos luego cuáles son las mejores formas
para abordar estos casos de duelo de Estado versus
Estado. Finalmente, propondremos alternativas de
solución a esta situación de conflicto.
2. “El conicto internacional”: la expe-
riencia comparada sobre las exenciones
legales
Para efectos de nuestro estudio, que tiene una
aproximación esencialmente casuística, en
el presente capítulo revisaremos la práctica
comparada más relevante sobre casos de
exenciones legales, poniendo énfasis en las
soluciones legales y jurisprudenciales que se
han dado en España, Estados Unidos y la Unión
Europea, a las interrogantes que genera la
intervención estatal susceptible de ocasionar la
exención de la aplicación de la legislación de Libre
Competencia.
2.1 La práctica española
La experiencia española es, generalmente,
considerada como un referente para la práctica
legislativa y jurisprudencial peruana, y ello no
es la excepción en el caso del Derecho de la
Competencia. Adicionalmente, el ordenamiento
español es probablemente el que haya abordado
con mayor profundidad el asunto de las exenciones
legales que pueden afectar la aplicación de la
legislación de Defensa de la Competencia, dentro
de los sistemas jurídicos de habla hispana.
La Ley de Defensa de la Competencia (LDC)
española vigente contiene en su artículo 4° una
disposición de particular relevancia en la materia
objeto de investigación, al señalar textualmente lo
siguiente:
Artículo 4°. Conductas exentas por Ley.
1. Sin perjuicio de la eventual aplicación de
las disposiciones comunitarias en materia de
Defensa de la Competencia, las prohibiciones del
presente capítulo no se aplicarán a las conductas
que resulten de la aplicación de una Ley.
2. Las prohibiciones del presente capítulo
se aplicarán a las situaciones de restricción
de competencia que se deriven del ejercicio
de otras potestades administrativas o sean
causadas por la actuación de los poderes
públicos o las empresas públicas sin dicho
amparo legal.
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de la Ley de Libre Competencia
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El citado artículo establece un límite para la
aplicación de la Ley de defensa de la Libre
Competencia al disponer que las conductas
anticompetitivas ahí prohibidas se encuentren
exentas de sanción cuando resultan de la
aplicación de una Ley. De este modo, este amparo
legal permitiría la licitud de las conductas de los
agentes económicos que puedan constituir un
abuso de posición de dominio, una conducta
colusoria o una afectación a la competencia por la
comisión de actos desleales. Si bien, en principio,
la autoridad administrativa es competente para
conocer los presuntos actos anticompetitivos
cometidos, se consideran exentas de sanción,
es decir, dejan de ser antijurídicas debido a la
aplicación de la exención legal1.
El fundamento de dicha disposición consiste
en permitir que el legislador pueda conseguir
objetivos específicos, distintos de la protección del
proceso competitivo, aun cuando el medio para
lograrlo consista en amparar la realización de
determinadas conductas que tengan por efecto la
restricción de la competencia.
Así, aún cuando la competencia es un objetivo
tutelado por el Estado debido a los efectos
beneficiosos que tiene sobre los consumidores y
el sistema económico en general, existen otros
objetivos de diversa índole que pueden entrar
en oposición con el de la protección de la Libre
Competencia, el cual no es un valor absoluto que
deba ser protegido necesariamente por encima de
cualquier otro bien jurídico2. Así, Baño León refiere
que:
La exención legal se fundamenta en un criterio:
el interés público consistente en que la Defensa
de la Competencia no debe prevalecer frente
a otros intereses públicos que aconsejan su
restricción3.
1 Ver REBOLLO PUIG, Manuel. “Reglamentos y actos administrativos ante el Tribunal de Defensa de la Competencia”. En: Estudios
de Derecho Público Económico. Libro Homenaje al prof. Dr. Sebastián Martin Retortillo. Madrid: Civitas, 2003, p. 720 - 723,
728; y, MARCOS, Francisco. La reforma del sistema español de defensa de la competencia. El tratamiento de las restricciones
públicas a la competencia. La exención legal en la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia. Documento de
Trabajo. Serie Política de la Competencia, Número 24/2007. Madrid: Ceu Ediciones, 2007, p. 16.
2 En este sentido, Cases Pallares recuerda que: “(…) la defensa de la competencia no constituye un absoluto. El propio sistema
dispone ya sus propias correcciones a fin de evitar que la protección de la competencia se imponga en todo caso, de modo que
no puedan ser atendidas otras circunstancias o perseguidos otros objetivos.” CASES, Lluis. Derecho Administrativo de Defensa
de la Competencia. Madrid: Marcial Pons, 1995, p. 400.
3 BAÑO LEÓN, José María. Potestades Administrativas y Garantías de las Empresas en el Derecho Español de la Competencia.
Madrid: McGraw-Hill/Interamericana de España S.A., 1996, p. 86.
4 En este sentido se pronuncia De Lemus Chávarri: “(…) hemos de poner de manifiesto, ahora, la absoluta falta de necesidad de la
declaración de que una actuación amparada por la Ley no puede ser reprobada por el TDC, ya que la LDC es una Ley ordinaria
y solo el Tribunal Constitucional puede tachar de antijurídico el mandato del Legislador”. DE LEMUS CHÁVARRI, Fernando. “El
acto administrativo ante la legislación de Defensa de la Competencia”, en: Boletín Económico de ICE N° 2720. Del 18 de febrero
al 3 de marzo de 2002, p. 33.
De esta forma, más allá de un eventual
cuestionamiento a la validez constitucional de
una exención legal, debe tenerse en cuenta que
la Constitución española no define los parámetros
exactos de las conductas anticompetitivas que
deben ser prohibidas. Estos parámetros serán
definidos recién en el nivel legislativo. En tal sentido,
también a nivel legislativo podría admitirse, en
principio, la exoneración de algunas conductas
anticompetitivas específicas, sin que dicha decisión
haya sido vedada por la Constitución.
En este orden de ideas, en puridad, no sería
necesario que exista una disposición como la del
artículo 4° de la LDC para lograr esta excepción a
la protección del proceso competitivo. Teniendo en
cuenta que la LDC es una Ley ordinaria, bastaba
únicamente que una Ley posterior establezca una
excepción similar para un caso concreto4. Es un
principio general del derecho el que una Ley
posterior pueda derogar o exceptuar una Ley previa
del mismo rango. Los principios de lex posteriori
y especialidad permiten dar solución al referido
potencial conflicto de normas en el tiempo.
Habiendo determinado la posibilidad de que
una Ley posterior establezca una excepción al
cumplimiento de las disposiciones en materia de
Defensa de la Competencia, sin necesidad de
que ello se encuentre contemplado en la propia
LDC, ¿cuál sería entonces la finalidad práctica del
artículo 4° en la LDC?
Creemos que, el citado dispositivo de la LDC
cumple con dos objetivos. En primer lugar, permite
advertir de manera clara a las empresas y a la
autoridad de competencia que solo el ejercicio de
la voluntad del legislador permitirá la exoneración
de responsabilidad de las primeras en caso de
infracción a la LDC. De este modo, es preferible
que sea la propia LDC aplicada por la autoridad
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