Verdades y falacias sobre el control difuso de las normas por las autoridades administrativas a la luz de los nuevos pronunciamientos del Tribunal Constitucional
| Autor | Alfredo Bullard González - Cesar Higa Silva |
| Cargo | Profesor el Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Socio de Estudio Bullard, Falla & Ezcurra Abogados. - Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. |
| Páginas | 13-54 |
Verdades y falacias sobre el control difuso de las normas... 13
Verdades y falacias sobre el control
difuso de las normas por las autoridades
administrativas a la luz de los
nuevos pronunciamientos del
Tribunal Constitucional*
ALFREDO BULLARD GONZÁLEZ**
CÉSAR HIGA SILVA***
* Esta es la segunda versión del mismo artículo. La primera fue publica-
da bajo el título «Kelsen de Cabeza: Verdades y falacias sobre el con-
trol difuso de las normas por las autoridades administrativas» (Thèmis.
Revista de Derecho. N.º 51, 2006), a los pocos meses luego de publicada la
sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 3 de junio de 2005, que
fue el primer indicio que el máximo órgano de interpretación constitu-
cional tenía una posición favorable a que la Administración pública
pudiera realizar el control difuso de las normas, algo que tradicional-
mente se había entendido como absolutamente negado. En la primera
versión adelantamos lo que creíamos debían ser algunos de los lini-
mentos o aspectos que debían analizarse para establecer los alcances y
límites de dicho control. A la fecha se ha dictado la sentencia del 14 de
noviembre de 2005, recaída en el Expediente N.º 3741-2004-AA/TC, la
misma que fue aclarada mediante resolución de fecha 13 de octubre del
2006. Las resoluciones han establecido y precisado nuevos criterios,
muchos de los cuales son coincidentes con la primera versión de este
artículo, otros no. La presente actualización busca colocar nuestros plan-
teamientos iniciales en el contexto de los últimos pronunciamientos
del Tribunal Constitucional, analizando sus alcances y consecuencias.
** Profesor el Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica
del Perú. Socio de Estudio Bullard, Falla & Ezcurra Abogados.
*** Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Sumario: I. Introducción. II. El Capítulo Primero de la Telenovela: El
considerando 156 de la Sentencia de fecha 3 de junio de 2005 del Tribunal
Constitucional. III. El principio de jerarquía vs. el principio de legalidad.
Alfredo Bullard González / César Higa Silva14
IV. Evolución histórica de los principios de legalidad y jerarquía. V. El Poder Ejecutivo, la
Administración pública y las agencias «autárquicas». VI. La protección de los derechos
fundamentales de los ciudadanos. VI. Que la norma inaplicada sea manifiestamente incons-
titucional. VIII. ¿Y que tenemos hasta aquí? IX. El Segundo Capítulo de la Telenovela: la
sentencia del 14 de noviembre de 2005, recaída en el expediente N.º 3741-2004-AA/TC y su
aclaración. X. Conclusión.
I. INTRODUCCIÓN
Primera clase de Derecho en cualquier Universidad. El curso:
Introducción al Derecho. El profesor entra al salón, toma la pizarra y
dibuja el primer gráfico que los futuros abogados han visto sobre el
funcionamiento del sistema legal. El gráfico es un triángulo separado en
varios pisos. El profesor dice que es una pirámide, la pirámide de Kel-
sen.
El alumno aprende así el principio de jerarquía de normas. Según di-
cho principio el sistema legal tiene normas de diversa jerarquía. De acuer-
do a la pirámide de Kelsen la Constitución está por encima de la ley y la ley
de los reglamentos. Y entre los Reglamentos también algunos tienen más
rango que los otros.
El profesor dice entonces que aprender la pirámide es fundamental
para todo conocimiento jurídico posterior. Entenderla para un futuro abo-
gado es casi parte de un rito de iniciación. El principio que la sustenta es tan
simple como básico. Si surge un conflicto entre dos normas que ocupan
distintos pisos de la pirámide, éste se resuelve dejando de aplicar la que se
encuentre más abajo. Como que dos más dos son cuatro. Así la Constitu-
ción prima sobre la ley, la ley sobre los reglamentos y entre éstos los de
más jerarquía priman sobre los de menos jerarquía.
Lo dicho es tan obvio que la verdad suena aburrido. Todos (al menos
los abogados) sabemos que es así. Es una verdad tan básica que todas las
demás verdades en el Derecho quedan sometidas a esta primera gran
verdad.
Imaginemos a un alumno de ese mismo profesor, solo unos siete u
ocho años después de la clase en la que aprendió lo fácil que era aplicar la
pirámide bendita. Ahora, gracias a sus buenas calificaciones, que incluyen
su excelente nota al recitar de paporreta como funciona la jerarquía kelse-
niana, es nombrado integrante de un órgano administrativo encargado
de resolver conflictos entre empresas en el sector telecomunicaciones.
El tema del caso que enfrenta es relativamente sencillo. Un Decreto
Supremo le ordena a una de las empresas regalarle a la otra el uso de un
conjunto de postes sin pago alguno. Según la norma una empresa que ya
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hizo la inversión en instalar su red de postes está obligada a ceder la pro-
piedad gratuitamente a la otra empresa, sin compensación alguna. Es, en
términos simples, una confiscación por mandato de una norma.
El funcionario recuerda su primera clase de Derecho y descubre que el
caso es como que dos más dos son cuatro. Si la Constitución dice que la
propiedad no puede ser tomada sin previa compensación y el Decreto Su-
premo ordena que se regale algo, la norma en cuestión esta en conflicto con
la Constitución. Y como la Constitución está más arriba en el bendito trian-
gulito, no puede ordenar que se confisque algo en contra de lo que la Cons-
titución manda. Finalmente se ha comprometido, al asumir el cargo, a hacer
cumplir la Constitución y las leyes, y hacer algo distinto es incumplir su
compromiso. Además pasa por su cabeza que si ordena que se tome lo
ajeno, y luego se plantea una acción de amparo, se le puede atribuir respon-
sabilidad por haber ido en contra de la Constitución.
Entonces el asesor jurídico del órgano de decisión del caso (un aboga-
do administrativista por supuesto) le dice que eso no se puede hacer. Le
dice que la autoridad administrativa no puede dejar de cumplir con una
norma y que el control difuso de la constitucionalidad de un reglamento1
esta en manos exclusivas y excluyentes del Poder Judicial. Entonces le asal-
taron algunas dudas existenciales. Recordaba vagamente en sus clases de
Derecho Administrativo haber escuchado algo similar. Sin embargo no le
hizo mucho caso por que no hacía sentido. Era tan absurdo que, o su abu-
rrido profesor de Administrativo estaba equivocado, o él no lo había en-
tendido lo que dijo. Era algo así como que el funcionario administrativo
debe, al revés de lo que dice Kelsen, preferir la norma que esta más debajo
a la que está más arriba.
Evidentemente no podía ser. A Kelsen, a su pirámide básica, a su co-
nocimiento de iniciación, no se le puede poner de cabeza. Nadie puede
poner la pirámide de Kelsen «patas arriba» y sostener que se aplica precisa-
mente al revés a como se lo enseñaron.
Y no se trataba solo se un problema de lealtad y mayor cariño al pro-
fesor de Introducción al Derecho en relación al profesor de Derecho Admi-
nistrativo. Es un tema de sentido común. Su acto administrativo siempre es
revisable por el Poder Judicial. Si recordaba de su profesor de Derecho
Administrativo que uno de los elementos básicos del procedimiento admi-
nistrativo es, justamente, darle la oportunidad a la Administración de velar
1 Para efectos del presente artículo se entenderá que el control difuso está referido
tanto al control de constitucionalidad de las leyes, como al control de los reglamen-
tos frente a las leyes, que es lo que se llama el control de legalidad
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