Las variaciones en los contratos de construcción: precisiones sobre su noción y causas
| Autor | Walter Humberto Vásquez Rebaza |
| Cargo | Abogado y Magíster por la Pontificia Universidad Católica del Perú |
| Páginas | 44-75 |
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Revista IUS ET VERITAS Nº 57, diciembre 2018 / ISSN 1995-2929 (impreso) / ISSN 2411-8834 (en línea) IUS ET VERITAS 57
Las variaciones en los contratos de construcción:
precisiones sobre su noción y
causas(*)
Variations in Construction Contracts: Precisions about their Notion and
Causes
Walter Humberto Vásquez Rebaza(**)
Ponticia Universidad Católica del Perú
Resumen: Uno de los aspectos más r elevantes de los proyectos de construcci ón
es el de sus variaciones. Se tr ata de si tuaciones que si bien generan una serie de
consecuencias negativas para lo s involucrados y c onstituyen el caldo de cultivo de
reclamos y controversia s, resultan ciertam ente inevitable s en la industria constructi va.
En el presente artículo (que forma parte de una obra en curso) analizaremos dos
cuestiones fundamentales sobre las variacione s: su d elimitación conceptual y las
causas a las que o bedece. En líneas generales, creemos que un mejo r entendimi ento
del fenómeno permit irá brindar soluciones adecuad as y coherentes a su problemática
empírica. La importancia de un t rabajo de est a naturaleza de riva del vacío existente
a nivel legislativo, do ctrinal y jurisprudencial en el Per ú. En efecto, la regulació n del
contrato de ob ra contenida en el Códi go Civil no dedica un tratamiento orgánico a las
variaciones. No obstante, ci ertas disposiciones del mencion ado cuerpo normativo (así
como otras incluidas en disciplinas secto riales) se reeren a los cambios asignándoles
importantes efectos jurídicos.
Palabras Clave: Contratos de construcción - Variaciones - Modelos Comparados -
Sistema Jurídico Peruano
Abstract: On e of the mo st imp ort ant asp ect s of con stru cti on pro ject s are th eir va riat ion s.
Th ese ar e si tuat ion s th at gen erat e a seri es of ne gati ve con sequ enc es for th ose invo lved
and constitute the breeding ground for claims and controvers ies, are inevitable in the
constructio n industry. In the present article we will analyze two fundamental questions
about variatio ns: their c onceptual de limitation and its caus es. In gen eral terms, we
believe that a better understanding of the phenomenon will allow providing adequate
and coherent solutions to the problem. The importance of this article derives from the
vacuum at the legislative, doctrinal and jurispr udential levels in Peru. In effect, the
regulation of the work contract contained in the Civil Code does not devote an organic
treatment to variations. However, certain provisions of the mentioned normative body
(as well as others included in sectoral disciplines) refer to the changes assigning them
important lega l effects.
Keywor ds: Constr uction Contracts - Variati ons - Compared Models - Peruvian Legal
System
https://doi.org/10.18800/iusetveritas.201802.003
(*) Nota del Editor: el artículo fue recibido el 7 de noviembre y aprobada su publicación el 21 de noviembre de 2018.
(**) Abogado y Magíster por la Ponticia Universidad Católica del Perú. Profesor de Derecho Contractual en dicha Casa de Estudios y en
la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Integrante de la delegación peruana en el Grupo para la Armonización del Derecho en
América Latina (Gadal).
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Revista IUS ET VERITAS Nº 57, diciembre 2018 / ISSN 1995-2929 (impreso) / ISSN 2411-8834 (en línea)
1. Introducción
Uno de los puntos de mayor trascend encia en la problemátic a
actual concerniente a los proyectos de construcción se encuentra
dado po r la presencia d e variaciones en el alcance de trabajos
del contratista, las c uales también suelen ser denomi nadas
modicaciones o simplemente cambios.
Bien conocidas son la s consecuencias del fe nómeno tales
como los sobrecostos, impactos en la remuneración, alteraciones
en la secuencia constructiva, disrupciones, atrasos, ampliaciones
de plazo y empleo de asuncion es técnicas(1). A menu do, dichas
circunstancias vienen acompañadas por la reducción de la calidad
y de la productividad de sus recursos, atrasos en los pagos a favor
del contratista, daños a la reputación de las rmas involucradas,
di smi nuc ión de l as c on dic ion es de s egu rid ad y di cu lta des en l as
relaciones entre profesionales (con la consiguiente necesidad de
sustituirlos) (Ara in & Low 2003, 40 9-500)(2)(3).
En ese sentido, no resulta difícil entender por qué las
variaciones constituyen el c aldo de cultivo de reclamos y
controversias. Y es que, de manera genera l, su in corporación
altera la organización de inte reses y el equilibrio ec onómico
convenido, ocasionando la imperiosa necesidad de reajustar
aspectos como el precio, el plazo, las garantías y otros términos
comerciales (Molina & Ríos 2016, 142; Horgué 1997, 168).
Ahora bien, más q ue al plano fácti co, en el presente
trabajo hemos querido remontarnos a la reconstrucción
conceptual de algunas cuestiones fundamentales para un
adecuando entendimiento de las variaciones. En ese sentido,
intentaremos dar respuesta a las siguientes interrogantes: (i)
¿cuál es exactamente la noción de variaciones en el ámbito
de los contratos de obra? y (ii) ¿cuáles son las razones que
determinan el surgimiento de este fen ómeno en los proyectos
constructivos?
La importancia de una investigación de esta naturale za deriva,
en primer lugar, de que la regula ción típica del c ontrato de obra
contenida en el C ódigo Civil peruano no dedica un tratamiento
orgánico a dicho fenómeno. Empero, ciertas disposici ones del
mencionado cuerpo n ormativo (así como otras, sectoriales) se
reeren a las variaciones asignándoles importantes efectos
jurídicos. A ello se aúna el preocupante vacío doctrinario y
jurisprudencial existente en este ám bito.
En seg undo luga r, se apre cia que las prá cticas de la in dustria
constructiva nacional e internacional c onciben un conjunto de
reglas aplicables a la categoría objeto de análisis, las c uales
no necesariamente resultan compatibles con
el ordenamiento positivo nacional. Por ende,
creemos necesario realizar un contraste entre
los referidos estatutos.
Al respecto, es importante advertir que los
modelos comparados se ocupan primordialmente
de las variaci ones unilaterales (esto es, aquellas
ordenadas por del comitente). Si bien las
diferencias entre dicha c ategoría y las variaciones
consensuales resultan relevantes; para efectos
del presente trabajo nos m overemos en un ámbito
de abstracción mayor, pues aludiremos al mínimo
común existe nte entre los dos tipos de cambios
aludidos. En otras palabras , las siguientes líneas
englobarán tanto a las variaci ones unilaterales
como a las consensuales .
Finalmente, la construcción conceptual de
la variac ión se valdrá del método ar istotélico.
Como se sabe, este últim o parte de reconocer
el género próximo al que pertenece la categoría
objeto de de nición para luego hal lar aquellas
diferencias especícas que la individualizan y
la aíslan del resto de componentes del género.
Luego, la metodología descrita recurr e a la
delimitación negativa del concepto a denir,
con el propósito de perfilar la construcción
conceptual propuesta a través de su distinción
de guras anes.
2. Causas de las
variaciones en los
proyectos de construcción
La delimitación conceptual de la categoría objeto
de análisis presupone la revisión de sus principales
causas, es decir, de aquellos detonantes que,
aunados a la inexorable intervenci ón del tiempo
en los proyectos constructivos (Hibberd 1986, 6;
Podetti 2 004, 321), generan el terreno pr opicio
para la germinación de var iaciones.
Según los autores que se han dedic ado a
la materia, entre los factores determinantes de
la proliferación de cambios en los proyectos
constructivos se encuentran los siguientes(4):
(1) Dichas asunciones a menudo se revelan como inexactas, dando lugar, a su vez, a la remoción y repetición de trabajos ejecutados. En
la praxis transaccional dicho fenómeno suele ser conocido como re-trabajos.
(2) Tales situaciones determinan que, en cualquier proyecto de construcción, se suela prever y destinar una “suma de contingencia” a
atender las eventuales variaciones, manteniendo intacto el costo total del mismo (Arain & Low 2003, 498).
(3) Las consecuencias de las variaciones suelen ser de menor envergadura si se presentan en la etapa de diseño del proyecto antes
que en la fase constructiva. Ello se debe a que en esta última etapa (i) existen más probabilidades de que se impacte las actividades
subsecuentes y (ii) los eventuales reajustes deberán realizarse en un tiempo menor al ordinario.
(4) Resulta interesante advertir que, según estudios efectuados a nivel internacional, la razón más común de las variaciones se encuentra
dada por los cambios en las especicaciones técnicas; mientras que los efectos de las vicisitudes naturales (normalmente ajenas al
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- Las limitaciones técnicas intr ínsecas de la industria
constructiva (Damo nte citado por U gas 2010, 388)(5);
- La constatación de que el diseño, la coordinación y la
comunicación entre l os interesados del proyecto no resultan
perfectas (Hanna & Swanson 20 07, 60; Oladapo 20 07, 35;
Thomas, 2001, 10; De Almag ro & Klee 2017, 89)(6);
- El advenimiento de nuevas e in esperadas necesidades del
comitente (o su cliente) durante el proceso co nstructivo
(Oladapo 2 007, 37; Adr iaanse 2016, 201), incl uyendo la fase
de diseño (Arain & Low 2003, 497);
- Lo s cambios en las condiciones de merc ado (que podrían
incidir en los parámetros del proyecto) y los desarrollos
tecnológicos sobrevinientes (que podrían condicionar las
decisiones del ingeniero) (Arain & Low 2003, 497);
- L a divergencia entre las condiciones del sitio p revistas a la
hora de realizar el diseño preliminar y aquellas reales, aun
habiendo efectuado estudios previos (De Almagro & Klee
2017, 89);
- Di cultades lig adas a la entr ega área del emplazamiento
y de sus accesos, a la secuencia de operaciones y a las
restricciones en el tiempo de trabajo (Hibb erd 1986, 7); y,
- El excesivo costo e indisponibilidad de los materiales de
construcción (Callahan 2005, 19).
Otra opinión s intetiza el origen de las variaciones en las
deciencias (imputables o no a las partes) de los docum entos
técnicos, los problemas en los procesos constructivos (ya sea
derivados d e las mejoras del proyecto o de la reduc ción de su
costo o plazo) o la simple conveniencia o estética juzgada por el
comitente o sus aseso res técnicos (Sergeant & Wieliczko 2014,
3 y 17).
Como se advier te, es un lugar común catalogar a las
deciencias técnic as como uno de los más importantes eventos
gatilladores de cambio s. Los siguientes ejemplos nos podrían
ilustrar sobre esta realidad.
En el m arc o de la i mpl em ent aci ón d e un ter mi nal por tu ari o,
un comitente celebra un co ntrato de construcc ión con cierto
subcontratista. Para la real ización de su
alcance, el comitente el abora y entrega al
contratista los planos y especificaciones
técnicas. Entre otros componentes,
los referidos documentos proyectan la
construcción de una faja transportadora de
minerales con cierto ángulo de inclinación
(asociado estrechamente a la veloc idad
co me rc i al espe ra da ) y apoy ad a en sei s pa re s
de pilotes. Sin embargo, en el cu rso de la
obra se advierte que para la consecución
estable del referido ángu lo se requerirá por
lo menos dos pares de pilotes más (en total,
och o).
En c ier ta o bra c ivil , se pr oye cta la co nst ruc -
ción de una bocatoma en un emp lazamiento
individualizado con coordenadas georreferen-
ciadas. El comitente (que a su vez elaboró el
expediente técnico a través de un diseñador)
encarga un contr atista la ejecuc ión de dicha
obra civil. Es el caso que las muestras de terre-
no recogidas in situ p or el contratista al momen-
to de acceder al sitio determi naron que el suelo
donde se habría de erigi r la bocatoma contaba
con una capacidad por tante mucho menor a la
co nt em pl ad a en e l es tu di o ge ol ó gi co a dj un to a l
expediente técnico. Por consigui ente, si la obra
se implementaba confor me a lo originalmente
planicado, estaba destinada a su prematuro
hundimiento y consiguiente inutilidad.
El punto en común de los casos de scritos
radica en que el cumplimiento d el ángulo de
inclinación de la faja y la propia existenc ia
funcional de la boc atoma, respectivamente,
re qu er irán de la intr oduc ció n de va ri acio nes en
los planos y/o especicaciones primigenias. Y
ello en vista de las falencias en la información
técnica y geológic a originalmente generada y
entregada al contratist a(7).
control de las partes) conforman la causa menos frecuente. Del mismo modo, la iniciativa del propietario se perla como la principal
fuente de cambios, mientras que la menos relevante, se encuentra dada por las iniciativas estatales o de las agencias regulatorias
(Oladapo 2007, 39 y 40).
De otro lado, se ha puntualizado que el tipo y tamaño del proyecto no tiene un impacto signicativo en la existencia de variaciones
(Oladapo 2007, 35), es decir, estas últimas resultan frecuentes al margen de la magnitud de la obra constructiva de que se trate.
Como es evidente, las estadísticas explicitadas resultan meramente referenciales, en tanto su conguración concreta dependerá de la
praxis transaccional y características de la industria de cada país.
(5) En opinión del autor, “las variaciones en el curso de la obra son el único instrumento que permite resolver la inevitable discrasia que se
verica en la actividad cotidiana de construcción entre obra proyectada y realización de la misma, a causa de los límites inherentes a
la actividad de proyección”.
(6) Esta dicultad se intensica si se constata las frecuentes superposiciones de tareas entre los profesionales partícipes de los proyectos de
construcción. Ello se da, por ejemplo, cuando un contratista de obra civil le advierte al comitente la necesidad de efectuar una variación
en el diseño de una obra compleja, luego de lo cual el comitente le encarga al primero elaborar la ingeniería de dicha modicación.
Ello resulta inadecuado no solo porque dicha tarea no se corresponde con el expertise del contratista en cuestión, sino también porque
prescinde de la colaboración del tercero (proyectista o diseñador) que cuenta con una visión global de la ingeniería de las otras unidades
del proyecto eventualmente impactadas.
(7) Para tal ejemplo, debe considerarse que el riesgo técnico no fue asumido por el contratista, a diferencia de lo que habría ocurrido en
caso su alcance hubiese calicado como design & build.
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