La utilización del derecho comparado por parte de las Cortes Constitucionales: Un análisis comparado

AutorLUCIO PEGORARO
Páginas697-730

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1. Introducción

En muy pocas ocasiones, las citas sobre el derecho comparado en las sentencias de las Cortes constitucionales, ha capturado la atención de la doctrina iuspublicista . No obstante, se han realizado fugaces excursus en el ámbito de los trabajos metodológicos sobre el derecho público comparado o alusiones extemporáneas en el marco de las investigaciones relativas a los perfiles particulares de los ordenamientos o de los institutos analizados 1 .

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Por su parte, los cultores del derecho privado comparado, quienes están consolidados por una fuerte tradición, han dedicado diversos ensayos, libros, artículos, reseñas, notas y convenios a la «utilización complementaria del derecho extra-estatal» 2 , y, particularmente al uso de las sentencias extranjeras en la jurisprudencia 3 . Semejantes investigaciones son de gran utilidad para los comparatistas que se encauzan hacia el derecho público, pues excavan en las raíces de los comportamientos culturales que justifican la apertura hacia el derecho extranjero, realizan reconstrucciones históricas y confrontaciones al igual que construyen modelos. En cambio, por un lado la labor de los privatistas casi siempre se ha volcado en la jurisprudencia civil, por lo que, raramente, han estudiado la jurisprudencia de las Cortes constitucionales, y por otro lado, incluso los privatistas, en esporádicas ocasiones 4 , han realizado investigaciones que han englobado a todas las sentencias a fin de determinar el papel global de la comparación en la jurisprudencia 5

A mi juicio la razón se encuentra en el fatigoso trabajo que comporta la investigación a amplio radio. Aun cuando se restringa la tarea a un corto espacio de tiempo, la informática no representa un buen instrumento para descubrir todas las reseñas realizadas: en otras palabras, no nos ayuda a detectar las categorías (por ejemplo: «los ordenamientos democráticos»), las normas extranjeras específicas, las sentencias o autos particulares y eventualmente la doctrina de otros países. El único sistema válido es leer paso a paso las sentencias. sido reproducido, parcialmente, con el título Comparazione e giurisprudenza costituzionale , en L. P EGORARO , A. R INELLA , Introduzione al diritto pubblico comparato. Metodologie di ricerca , Cedam, Padova, 2002, p. 267 ss., traducido en lengua inglesa ( Comparative Law in the Judgments of Constitutional Courts , en A. M. R ABELLO , A. Z ANOTTI (eds), Developments in European, Italian and Israeli Law , Giuffrè, Milano, 2001, pp. 131 ss.) y traducido en lengua española ( El Derecho comparado en la jurisprudencia de los Tribunales Constitucionales , en Rev. Jur. Castilla-La Mancha , 1999, n. 26, p. 209 ss. y en e in L. P EGORARO , Ensayos sobre justicia constitucional, la descentralización y las libertades , Porrua, Ciudad de Mexico, 2006, pp. 145 ss.). Una profunda y eficaz reseña del estado de la cuestión y de sus presupuestos culturales se encuentra en M.-C. P ONTHOREAU , Le recours à «l’argument de droit comparé» par le juge constitutionnel. Quelques problèmes théoriques et tecniques , en F. M ÉLIN -S OUCRAMANIEN (al cuidado de), L’interprétation constitutionnelle , Dalloz, Paris, 2005, p. 167 ss.

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En esta sede, propongo desarrollar una investigación de derecho comparado sobre el derecho comparado que utilizan los jueces constitucionales, la cual tiene la ambición de desvelar las analogías y diferencias cuantitativas y, fundamentalmente, cualitativas en relación al uso de semejantes argumentos para poder explicar las razones.

Desde la perspectiva del objeto, tendré en consideración cualquier reclamo al derecho extranjero o a las clasificaciones, con independencia de que la referencia se base en cualquiera de los «formantes»: normativo, jurisprudencial o doctrinal 6 .

Asimismo, señalaré tanto las referencias específicas como las categorías generales. La subsunción de un caso en una categoría general es, en efecto, un argumento clásico del derecho comparado que favorece la extracción de las analogías y diferencias al igual que contribuye a resaltar las referencias puntuales a una ley o a la sentencia de un determinado ordenamiento.

La referencia a un modelo comporta consecuencias prescriptivas, y la percepción de que una determinada disciplina (como la que es objeto de juicio) sea conforme o disconforme en relación a la clasificación otorgada representa un «fuerte» argumento para desarrollar la comparación 7 .

Asimismo, me valdré de las citas extra-estatales jurisprudenciales y las que atienen a los textos normativos. En efecto, la ratio parece la misma: buscar en los elementos de derecho extranjero fundamentos para la afirmación de una decisión o una elección interpretativa. O mejor: en aquellos supuestos donde el precedente (ya sea binding o ya sea persuasive ) constituya un vínculo para el juez, obviamente, la referencia a éste persigue un objetivo adicional que, cualitativamente, es diverso al que confiere autoridad a la decisión adoptada. Sin embargo, por un lado, en los sistemas de civil law , la trama de la jurisprudencia ofrece la base argumentativa para dotar de racionalidad al sistema 8 ; y por otro lado, incluso en los sistemas de common law la referencia comparativa siempre no está incardinada en la ratio decidendi . (Únicamente, este hecho sucede cuando un punto de derecho, solamente, se decide en base al precedente judicial por parte de otra corte de common law .) 9

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Al contrario, las referencias diacrónicas en la comparación se adhieren a otra ciencia (la historia del derecho), que responden a una lógica diversa, y asumen una inspiración evocativa diferente: en otras palabras, se reconstruye un instituto desde sus orígenes para comprender, exactamente, la ratio actual (por tanto, difiere del reclamo comparativo en sentido estricto). Se añade que la comprensión de una disposición normativa a través del estudio de su génesis constituye uno de los modos de interpretación conforme a las meta-normas las cuales dictan reglas sobre la interpretación del derecho interno (cuyo sistema de interpretación diverge de las reglas que rigen la interpretación de los textos externos) 10 . La investigación histórica adquiere interés si el origen de un instituto es común a más ordenamientos (por ejemplo, en el supuesto de que nos apoyemos sobre la base del derecho codificado francés), lo cual justifica que el análisis histórico se fusione con el análisis sincrónico a fin de considerar las eventuales diferencias más que las analogías.

Ni siquiera voy a considerar los juicios que tienen por objeto los tratados internacionales o el derecho comunitario por lo que respecta a su interpretación y aplicación 11 . En cambio, se tendrán en cuenta las citas de derecho comunitario en la jurisprudencia nacional cuando simbolicen un referente cultural al igual que las referencias que se hallen sobre el derecho comparado en la jurisprudencia comunitaria. La ratio de los reclamos «internacionales» respecto a los comparativos es evidentemente diferente, pues no es lo mismo argumentar la decisión en función de la observancia a un tratado, una convención o una directiva comunitaria (en efecto, ¿cómo puede el juez constitucional ignorar tales fuentes, en sede interpretativa o aplicativa, para decidir un caso que le implica?) que citar la normativa extranjera como argumentum quoad auctoritatem para acoger o rechazar una determinada solución 12 . MasPage 701ideas circulan rápidamente si se exponen en una forma que atraigan la atención de sus destinatarios»). En general acerca de la distinción entre comparación voluntaria y necesaria v., al amparo de Drobnig,Page 702 bien, las normas y sentencias extranjeras (y también internacionales) adquieren interés a nivel comparativo si el juez constitucional de cada país puede adoptar la decisión prescindiendo de ésta aun cuando la tome en consideración dentro del propio reasoning para fortalecer con argumentos de autoridad el propio iter argumentativo 13 . Todavía, a día de hoy, la circulación de los modelos de justicia constitucional diferentes en relación a las fase, a la modalidad de acceso, a la eficacia de las decisiones, al estilo de las sentencias, manifiestan profundas diferencias estructurales, funcionales y procesales, que, sólo en parte, han sido mitigadas por el gradual acercamiento entre los diversos sistemas, lo cual hay que tener en cuenta en la selección de las Cortes examinadas. A través de la observación de las variables más evidentes, mi investigación se centrará sobre una Corte que opera en un sistema de common law , es decir la Supreme Court canadiense; sobre dos Cortes que pertenecen a ordenamientos «mixtos» common law-civil law , como la Corte Suprema de Israel y la sudafricana 14 . Inmediatamente, con relación a los siste-Page 703mas de derecho codificado analizaré el Tribunal Constitucional español y la Corte costituzionale italiana ya que, análogamente, gozan de la misma estructura y además ostentan competencias similares, aunque, únicamente, esté consentido el acceso directo de los ciudadanos en vía de amparo en España. Acto seguido, estudiaré la Cour d’arbitrage belga debido a que es un órgano, en cierta medida, anómalo ya sea por la composición (en parte política) ya sea por la restricción de los parámetros de constitucionalidad. Por último, tomaré en consideración al Conseil constitutionnel francés pues desarrolla un control de constitucionalidad preventivo y a su vez se caracteriza por su particular estilo...

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