Unas de cal y otras de arena': aplicación de la Ley de Competencia durante el 2011
| Autor | Alejandro Falla Jara - Mario Fernando Drago Alfaro |
| Cargo | Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Máster en Regulación por The London School of Economics and Political Science - Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú |
| Páginas | 158-182 |
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1. Introducción
La producción del IN DECOPI en el último año no destac a por ser
profusa e intensa. Como siempr e, se trata de una producción li mitada
en número, pero interesante en conteni do. Al realizar un análisis ex
post de cada una de esas resoluc iones, vemos que el resultado de las
será el rumbo de las decisi ones respecto a los alcanc es de la Ley de
Competencia (Decreto Leg islativo 1034) y a la actuación de los distintos
agentes dentro del procedimiento.
En el presente artículo, hemos he cho una selección de c inco
pronunciamientos. En su mayoría se trat a de casos que aclaran aspectos
una relación de competencia entre los agentes involucrados, no sanción
de las prácticas explotati vas), así como de algunas de sus modalid ades
(abuso de procesos gubernamentales). Igualmente, las resoluciones
escogidas precisan u n aspecto fundamental en los c asos en los que
se imputa la existencia de prácti cas restrictivas de tip o horizontal
(¿quién tiene la carga de la prueba?, ¿hasta dónde llega la obligació n
de probar por parte del de nunciante?, ¿cuál es el límite de la obligación
de INDECOPI de investigar este tipo de i mputaciones?).
Lo interesante de estas decision es es la historia controversia l de los
temas que tocan; los cuales han c ausado, cuando no, resoluci ones
contradictorias. L a tentación de sancionar conducta s de tipo explotativo
siempre ha rondado los predio s del INDECOPI; de hecho, en algún
“Unas de cal y otras de arena”
Aplicación de la Ley de Competencia durante el 2011
Science. Profesor de Pregrado de Derecho de la Competencia y de la Maestría de Derecho de la Empresa en los cursos de
Alejandro Falla Jara(*) y Mario Fernando Drago Alfaro(**)
“Unas de cal y otr as de arena”: aplicación de la
Ley de Competenc ia durante el 2011
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momento se declaró la posi bilidad de sancionar este ti po
de conductas (Resoluc ión No. 0225-200 4/TDC- INDECOPI,
caso de las AFP). También lo ha sido la tentación de utiliz ar
al INDECOPI para el diseño o redi seño de ciertas industrias,
a través de la sanción de conduc tas que generaban un
problema competitivo pe se a la inexistencia de una relación
de competencia entre quien de sarrollaba la actividad y quien
se ve afectada por la misma (negativas arb itrarias como las
del caso Cab cable vs. Electrocentro, Resoluc ión No. 0869-
2002/TD C-INDECOPI). La predisposición a admitir a tr ámite
cualquier denuncia por pr ácticas restrictivas a la co mpetencia
(carteles), “venga como venga”, lamentablemente también
había caracterizado cier ta etapa del INDECO PI, donde el
derecho de defensa de los adminis trados se ponía en riesgo.
Tres de las resoluciones seleccio nadas (Super Star vs.
Deprodeca; Agalep y Fongal Lima vs. Glor ia, y León Siles vs.
Cosmos y otros) tratan de poner freno a dichas te ntaciones
y excesos, estableciendo criterios medianamente claros
respecto de la forma cóm o debe ser aplicada la norma d e
competencia en dichos sup uestos.
Por su parte, la sanción al abu so de procedimientos
gubernamentales (como modalidad de abuso de posición de
peruano, su inclusión expres a en el literal f) artícul o 10.2 del
Decreto Legislativo 1034, ha generad o mucha polémica,
en tanto restringe el derec ho constitucional de ac ción. Una
de las resoluciones seleccionadas (Apofer vs. Fe transa y
otros) expresa claramente esta cont roversia, en la cual la
SC1 fue de un criterio comp letamente distinto al propuesto
por la Comisión. La reso lución de la SC1 probablemente fue
mucho más sensible a la protecc ión al derecho constitucional
de acción, sometiendo la eventual s anción de este tipo de
conductas a un estándar m ás severo.
Lamentablemente, desde nuest ra modesta opinión, no todo
lo resuelto en 2011 merece una nota aprobatoria. Dura nte
mercados. El uso de informac ión cuantitativa ha ido desp lazando
a las conclusiones basad as en simples apreciacione s o
especulaciones sobre la delimitación de los mercados. En
vez mayor de razonamientos e instrume ntos comúnmente
aplicados en las cienci as económicas. Este
no parece haber sido el cas o de una de las
resoluciones seleccionadas (Arcos Dorados
vs. Jockey Plaza y Sigdelo), en donde los
elementos de hecho (datos) parecerían haber
sido desplazados por simples apreciaciones
subjetivas de cuestionable vali dez, como
la de concluir que la hamburgu esa no tiene
sustitutos, o que dos centros c omerciales que
comparten el 43% de co nsumidores no formen
parte de un mismo mercad o. Actualmente esta
decisión se encuentra en apelación, por lo
que esperamos que nuestro pr óximo reporte
(sobre lo que ocurrirá en 2012), pueda contar
una historia diferente.
2. Resolución No. 708-2011/
SC1-INDECOPI
: El
las prácticas explotativas(1)
Esta es la primera de las tr es resoluciones que,
como mencionamos en la parte introductoria,
(1) Agradecemos a José Luis Repetto por sus aportes en la investigación del presente caso.
“(…) SE TRATA DE LA PRIMERA OCASIÓN
EN QUE SE DISCUTE EL ABUSO DE
PROCEDIMIENTOS LEGALES BAJO LA
APLICACIÓN DEL DECRETO LEGISLATIVO
1034. PERO AÚN MÁS IMPORTANTE
QUE ELLO ES EL HECHO QUE SE
TRATA DE UNA RESOLUCIÓN QUE SI
BIEN NO SIENTA UN PRECEDENTE
DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA,
DESARROLLA UNA GUÍA DETALLADA DE
LOS PASOS QUE DEBERÍAN SEGUIRSE
PARA ANALIZAR ESTE TIPO DE
CONDUCTAS”
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