La tutela cautelar (Estructura y funciones)

AutorAndrea Proto Pisani
Páginas383-403
La tutela cautelar*
(Estructura y funciones)
SUMARIO: 1. Premisa.- 2. Clasificación de la tutela cautelar en el ámbito
de los remedios dirigidos a neutralizar los daños que puedan surgir para el
actor que tiene la razón debido a la duración del proceso de conocimiento.-
3. El significado constitucional de la tutela cautelar: tutela cautelar atípica,
tutela cautelar típica y tutela sumaria no cautelar.- 4. Procedimiento su-
mario destinado a desembocar en una resolución provisional, es decir, no
idónea para dictaminar sobre el mérito de una controversia.- 5. El carácter
instrumental de la tutela cautelar.- 6. Clases de medidas cautelares.- 6.1.
Peligro de infructuosidad y de demora.- 6.2. Distinción correspondiente
entre las resoluciones cautelares de protección y de anticipación.- 7. Siste-
ma cautelar totalmente «atípico» y sistema «típico» moderado por una
medida cautelar atípica de carácter residual: las ventajas de la tipicidad y
la necesidad de un margen de atipicidad.- A) sistema totalmente atípico.-
B) sistema típico moderado por una medida cautelar atípica de carácter
residual.- 8. El peligro intrínseco de las resoluciones cautelares: las cauciones
y los posibles remedios
1. PREMISA
Es de conocimiento común que la jurisdicción estatal, y el
correspondiente derecho o poder de acción, representa la con-
trapartida de la prohibición de autotutela.
Si es así, en parte se torna simple comprender cómo es nece-
sario que tal contrapartida sea efectiva: es decir, que a través del
proceso el actor que tiene razón pueda obtener en la medida de lo
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* Traducción por Chiara Marinelli.
ANDREA PROTO PISANI
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Colección Proceso, Derecho y Sociedad
posible prácticamente todo aquello y sólo aquello a lo cual tiene
derecho a nivel de derecho sustancial.
Hoy en día nadie estaría dispuesto a poner en discusión estos
elementos base para la comprensión de cualquier modelo procesal
moderno.
Sin embargo, ello no quiere decir que no subsistan una serie
de obstáculos de diversa naturaleza que se oponen a la plena rea-
lización de la exigencia de eficacia de la tutela.
El primer tipo de obstáculos deriva de la circunstancia de he-
cho de que no existe inmediatez entre el momento en que surge el
derecho, el de su violación y aquel en que finalmente se recurre a
la tutela jurisdiccional. Usualmente, además, el recurso a la tutela
jurisdiccional ocurre sólo después de que la violación del derecho
se haya puesto en marcha: en tal caso el proceso puede evitar que
la vulneración continúe, pero ciertamente no podrá eliminar el
hecho de que ha existido una vulneración (quod factum infectum
fieri nequit); en cuanto concierne a la vulneración ya perpetrada, el
proceso no podrá dar al titular del derecho los mismos beneficios
que habría podido conseguir a través de la cooperación debida del
obligado, mas sólo beneficios equivalentes, es decir, según nuestro
ordenamiento, la indemnización del daño.
El segundo tipo de obstáculos que pueden operar contra la
eficacia de la tutela jurisdiccional se encuentran constituidos por
los obstáculos provenientes de la duración del proceso (o proce-
sos) de cognición plena.
Un proceso de tal tipo, al estar dirigido a asegurar de modo
completo la garantía del contradictorio, es siempre necesariamente
un instrumento sofisticado que, aún regido por formas de acelera-
ción como por ejemplo las del rito especial del trabajo, tiene una
duración fisiológica.
De ahí la inevitable consecuencia que durante el tiempo ne-
cesario para conseguir una sentencia de ejecución el actor pueda
sufrir un perjuicio irreparable o de cualquier modo grave: daño

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