El Tribunal Constitucional español como legislador positivo

AutorFrancisco Fernández Segado
CargoCatedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Complutense de Madrid.
El Tribunal Constitucional español como legislador positivo
FRANCISCO FERNÁNDEZ SEGADO*
Sumilla
I. Introducción: de la visión kelseniana del Tribunal Constitucional como mero
«legislador negativo» a la progresiva asunción por estos órganos de un auténtico poder
normativo
II. El rol creativo del Tribunal Constitucional español a la vista de sus funciones más
características:
1. Preservación del principio de constitucionalidad y depuración del ordenamiento
jurídico:
A) El binomio inconstitucionalidad/nulidad. Su regulación en la Ley Orgánica del
B) Las modulaciones interpretativas del binomio, al margen de las previsiones
legales, por parte del Tribunal Constitucional
C) Los efectos temporales de la declaración de inconstitucionalidad. Su regulación
en la LOTC
D) La interpretación moduladora del texto legal, en lo que a los efectos temporales
se refiere, por parte del Tribunal Constitucional
2. Interpretación vinculante de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico
«en conformidad con la misma»:
A) La vinculatoriedad de los poderes públicos respecto de las s entencias recaídas
en procedimientos de inconstitucionalidad. Su régimen jurídico en la LOTC
B) Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional. Su actuación como
legislador positivo:
a) Sentencias interpretativas
b) El abuso y perversión del principio de interpretación conforme: la STC
101/2008, de 24 de julio
c) Sentencias manipulativas
III. Reflexión final
Bibliografía
ISSN 1027-6769
* Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Complutense de Madrid.
Pensamiento Constitucional Año XV N° 15 / ISSN 1027-6769
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I. Introducción: de la visión kelseniana del Tribunal Constituciona l como
mero «legislador negativo» a la progresiva asunción por estos órganos de
un auténtico poder normativo
Universalmente conocida es la concepción kelseniana del Tribunal Constitucional
como legislador negativo, e innecesario es decir que la aparición del primer Tribunal
Constitucional propiamente dicho, el Verfassungsgerichtshof (VfGH) austriaco, se
halla íntimamente conectada al pensamiento de Kelsen; no en vano fue el propio
Kelsen el auténtico mentor de la Constitución Federal de 1º de octubre de 1920
y del propio VfGH que la misma creaba.
Al delinear su teoría de la Verfassungsgerichtsbarkeit, que presupone que el VfGH se
limite a confrontar en abstracto dos normas jurídicas, dilucidando su compatibi-
lidad o contradicción por medio de meras operaciones lógico-silogísticas, Kelsen
estaba rechazando el subjetivismo radical implícito en algunas de las teorías jurídicas
de la época, como sería el caso de la Escuela libre del Derecho (Freirechtsbewegung)
y de la comunidad del pueblo (Volksgemeinschaft) y reivindicando la búsqueda de la
objetividad y de la racionalidad perdidas en amplios sectores jurídicos y judiciales
de la Alemania de Weimar.
A su vez, al sustraer a los órganos jurisdiccionales el control de constitucionalidad
de las leyes y normas generales, el gran jurista vienés pretendía evitar el riesgo de un
«gobierno de los jueces», peligro sentido por amplios sectores de la doctrina europea
de la época, como revela bien a las claras la clásica obra de Lambert,1 en cuanto que
tal dirección se conectaba con posiciones mayoritariamente conservadoras cuando
no, lisa y llanamente, antidemocráticas. La radical posición de la Supreme Court
en el primer tercio del siglo XX, frontalmente opuesta a la legislación social, de lo
que constituye prueba fehaciente su decidida oposición a la legislación del New
Deal rooseveltiano, que no quebrará hasta el triunfo de la llamada «Revolución
constitucional», que, convencionalmente, suele fecharse el 29 de marzo de 1937,
día en el que, a través de una 5/4 opinion, la Corte decidía el célebre caso West
Coast Hotel Co. v. Parrish.
Esta peculiar concepción del negativ Gesetzgeber entronca a la perfección con el
pensamiento kelseniano. Kelsen entiende que la anulación de una ley (consecuencia
que se anuda a su inconstitucionalidad) no puede consistir en su mera desaplicación
1 L, Edouard. Le gouvernement des juges et la lutte contre la législation sociale aux Etats-Unis.
Paris: Giard, 1921. Existe una versión italiana relativamente reciente, Il governo dei giudici et la lotta
contro la legislazione sociale negli Stati Uniti (L´esperienza americana del controllo giudiziario della
costituzionalità delle leggi), a cura di Roberto D´Orazio. Milano: Giuffrè Editore, 1996.
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F F S. El Tribunal Constitucional español como legislador positivo
en el caso concreto, como acontece en la judicial review of legislation norteameri-
cana, por cuanto, como razonará el gran jurista vienés, «annuler une loi c´est poser
une norme générale»,2 ya que la anulación tiene el mismo carácter de generalidad
que su elaboración. «Denn die Aufhebung eines Gesetzes —escribe Kelsen en uno
de sus trabajos más emblemáticos—3 hat den gleichen generellen Charakter wie die
Erlassung eines Gesetzes. Aufhebung ist ja nur Erlassung mit einen negativen Vorzeichen
gleichsam» (Porque la anulación de una ley tiene el mismo carácter general que la
promulgación de una ley. La anulación es, en efecto, solo una promulgación con un
signo en cierto modo negativo). Ello estará convirtiendo al Tribunal Constitucional
en un órgano del poder legislativo, en un «legislador negativo». «Aufhebung von
Gesetzen —razona de nuevo Kelsen—4 ist somit selbst Gesetzgebungsfunktion
und ein gesetzaufhebendes Gericht: selbst Organ der gesetzgebenden Gewalt» (La
anulación de las leyes es por lo tanto la misma función legislativa, y un Tribunal que
anula la ley, un propio órgano del poder legislativo). Este órgano, y es importante
recordarlo, en el pensamiento kelseniano, está llamado a colaborar, por decirlo
quizá impropiamente, con el poder legislativo, al venir a reafirmar tal Tribunal el
principio de sujeción de los jueces a la ley sin fisura alguna, lo que, ciertamente,
supone un refuerzo del órgano parlamentario frente al poder judicial. Por lo demás,
conviene no olvidar que de esta caracterización del Tribunal Constitucional como
«legislador negativo» (negativ Gesetzgeber) derivarán las más acusadas diferencias en-
tre los tradicionalmente considerados como dos grandes (y contrapuestos) sistemas
de la justicia constitucional: el americano o difuso (judicial review of legislation) y
el europeo-kelseniano o concentrado (Verfassungsgerichtsbarkeit).
Tras la Segunda Guerra mundial el sistema constitucional americano vendrá a
asumir una posición verdaderamente central en los ordenamientos europeos, lo
que, desde luego, no dejará de incidir sobre sus respectivos sistemas de justicia
constitucional, pudiéndose de este modo sostener que el modelo concentrado
de estirpe kelseniana no entrañará, allí donde se siga, más que modificaciones
estructurales respecto del modelo americano, como por lo demás admiten amplios
sectores de la doctrina.5
2 K, Hans. «La garantie juridictionnelle de la Constitution» (La Justice constitutionnelle).
En Revue du Droit Public, tome quarante-cinquième, 1928, pp. 197 y ss.; en concreto, p. 200.
3 K, Hans. «Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit». Veröffentlichen der Vereini-
gung der Deutschen Staatsrechtslehrer (VVDStRL), 5. Heft, 1929, pp. 30 y ss.; en concreto, p. 54.
4 Ibídem.
5 Entre otros P, Alessandro. «I sistemi di giustizia costituzionale: dai modelli alla prassi».
Quaderni Costituzionali, Anno II, nº 3, Dicembre 1982, pp. 521 y ss.; en concreto, p. 527.

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