Tópica jurídica, principio de legalidad y concepto de derecho
| Autor | Juan Antonio García Amado |
| Páginas | 251-295 |
Capítulo VII
Tópica jurídica, principio de legalidad y
concepto de Derecho
En el centro de la discusión suscitada por las doctrinas de Viehweg
y sus seguidores se sitúa las más de las veces, ya sea de modo
explícito o velado, el problema de cuál sea la relación entre la tópica
jurídica y el principio de legalidad en la actuación del juez. Se trata de
averiguar qué lugar ocupa el Derecho positivo en el contexto de los
tópicos que guían la obtención de decisiones jurídicas, tópicos que,
como vimos en el capítulo segundo, poseen una naturaleza eminen-
temente heterogénea.
A la cuestión anterior se le han dado en la doctrina todo tipo de
respuestas, como luego comprobaremos. Las posturas van desde quie-
nes sostienen que la ley es un tópico más entre los otros, sin ningún
tipo de estatuto superior, hasta los que rechazan la tópica jurídica
precisamente porque, se dice, no reconoce el carácter vinculante de
que la norma legal goza en todo proceso de obtención de decisiones
jurídicas, pasando por quienes tratan de salvar la compatibilidad
entre la doctrina metodológica de la tópica y el respeto al carácter
preceptivo del Derecho positivo.
De la mentada disparidad de posturas se pueden encontrar dos
causas principales. En un primer nivel de responsabilidad por ello, se
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ha de aludir nuevamente a la oscuridad e imprecisión de los escritos
de Viehweg, que casi siempre se mueven en un grado tal de generali-
dad y abstracción que dejan sin resolver las cuestiones concretas más
elementales y acuciantes. En segundo lugar, no se puede desconocer
que la diversidad de enfoques respecto a este tema refleja la hetero-
geneidad de los conceptos de Derecho que subyacen a las doctrinas
metodológicas en pugna. Veremos que es precisamente por esta vía,
por la determinación del concepto de Derecho implícito en la doctrina
de Viehweg y sus seguidores, por donde podremos elaborar un cierto
marco unitario para las consideraciones de estos autores acerca de
las relaciones entre tópica y Derecho positivo.
En lo que sigue comenzaremos por examinar las afirmaciones
de Viehweg sobre el tema que nos ocupa. A continuación, daremos
cuenta de su eco doctrinal y de la consiguiente polémica. Por último y
para enlazar con el capítulo siguiente, apuntaremos de modo sintético
cuáles son los caracteres centrales del concepto de Derecho en el que
la tópica jurídica se apoya.
1. TÓPICA Y DERECHO POSITIVO EN VIEHWEG
Los críticos de Viehweg suelen citar la afirmación de éste de que
“el pensamiento de problemas es reacio a las vinculaciones”, como
testimonio del rechazo de Viehweg al peso preponderante y vincu-
lante de la ley positiva para la resolución de problemas jurídicos1.
Ahora bien, la tantas veces repetida afirmación de Viehweg ha de
leerse en su contexto, a la luz del cual se observará que no supone
por sí misma un rechazo tan claro del principio de legalidad. No
habla Viehweg aquí de vinculación legal, sino “lógica”. El párrafo
completo reza así: “Una vez que se ha formado un catálogo de los
tópicos admisibles, resulta para el curso ulterior del pensamiento
una vinculación lógica, tal como se pretendía. Pero ésta no llega
demasiado lejos. La permanente vinculación al problema permite úni-
camente (...) cadenas deductivas de corto alcance, que deben poder
ser interrumpidas en cualquier momento en atención al problema.
Todo pensamiento de problemas es reacio a las vinculaciones. Pero
1 Véase, por ejemplo, DIEDERISCHSEN, U., Topisches und Systematisches Denken
in der Jurisprudenz, cit., pág. 703.
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no puede tampoco renunciar por completo a ellas. Por el contrario,
tiene un interés particular en determinadas fijaciones, pues a nadie
le resulta posible llevar a cabo una prueba objetiva si no consigue
mantener entre sí mismo y su interlocutor al menos un ámbito aco-
tado de entendimiento común”2.
Lo que Viehweg rechaza abiertamente es que las soluciones de
los casos jurídicos se pueden obtener por vías puramente deductivas,
de modo meramente formal y al margen de la consideración de las
peculiaridades del problema, y ello tanto si al comienzo de la cadena
deductiva se sitúan, en el papel de axiomas, normas jurídicas positivas
o cualquier otro tipo de postulado variable. Pero de este modo no
resuelve aún la cuestión de cuál sea la función que las normas jurí-
dicas positivas desempeñan para la solución de problemas jurídicos.
Únicamente se ha de entender rechazada, por el momento, la teoría
que sostenga que la “aplicación” del Derecho es un puro silogismo a
partir de premisas mayores normativas que determinan unívocamente
la decisión, esto es, la conclusión del silogismo. Pero ya hemos com-
probado en un capítulo anterior cómo por esta vía Viehweg delimita
su doctrina mediante el enfrentamiento con una versión extrema de
la Jurisprudencia de conceptos, que nunca habría sido defendida por
nadie con tal radicalidad y simplismo.
Queda en suspenso, por tanto, la pregunta acerca de cuál sea
el papel de la ley positiva. Y ahora podemos plantearnos también
la cuestión de si de alguna manera las leyes establecidas se integran
dentro de ese círculo acotado de vinculaciones a que Viehweg alude
y que forma parte de los presupuestos mínimos que los interlocutores
en la resolución de un problema jurídico deben compartir y dar por
sentados para que el entendimiento entre ellos sea posible y se pueda
llegar a una solución aceptable. Ante la carencia de un tratamiento
sistemático de esta cuestión central por Viehweg, y dado que habla
con frecuencia de “Derecho” o “ley” sin precisar el verdadero alcance
de estos términos en su doctrina, habremos de comenzar por inducir
un cierto sentido de los mismos a partir de los textos de Viehweg,
para tratar de ver qué clase de respuesta implican a la cuestión que
nos ocupa.
2 VIEHWEG, T., Topik und Jurisprudenz, pág. 41 (trad. págs. 59-60).
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