Título preliminar
| Autor | Esteban Carbonell O'Brien |
Hemos de reseñar que por vez primera nuestra norma concursal, esboza un Título Preliminar, asunto que resulta relevante porque en dicho ítem se verifica los lineamientos que nutren al sistema y orientan el comportamiento de los agentes involucrados en el procedimiento concursal.
Consideramos imprescindible anotar que la Ley bajo comentario, desarrolla la idea principal del fin último del procedimiento concursal, siendo ésta, la mejor tutela del crédito a través de diversas vías: sea la liquidación o conservación de la empresa, buscando flexibilizar el procedimiento y ofrecer diversas vías según se desprenda de la situación económico-patrimonial del deudor, dejándose de lado, los múltiples defectos de lo que adoleció la anterior legislación, siendo uno de ellos, la pluralidad de procedimientos concúrsales.
El objetivo de la presente es la recuperación del crédito mediante la regulación de procedimientos concúrsales que promuevan la asignación eficiente de recursos a fin de conseguir el máximo valor posible del patrimonio del deudor. "Texto según Dec. Leg. Nº 1050.
Con esta modificación se ha llevado al texto normativo lo que la realidad a puesto en evidencia: la protección del crédito viene a constituir el objetivo principal del mencionado sistema a fin de resguardar los derechos de los acreedores, no solo porque precisamente son ellos quienes más se perjudican con la situación del deudor concursado, sino también porque la consecución copulativa de los tres objetivos que preveía el texto anterior era inviable en la mayoría de los casos.
Los procedimientos concúrsales tienen por finalidad propiciar un ambiente idóneo para la negociación entre los acreedores y el deudor sometido a concurso, que les permita llegar a un acuerdo de reestructuración o, en su defecto, a la salida ordenada del mercado, bajo reducidos costos de transacción.
Consideramos que la finalidad de un procedimiento concursal, engloba la tutela del crédito en su máxima expresión. Dicho esto, apreciamos que el legislador confunde en la presente Ley, el fin propiamente dicho, con el objetivo de la norma, es por ello, que encuentra similitud el texto del artículo anterior, con el que se encuentra bajo comentario.
Es oportuno comentar que el desarrollo alcanzado por la economía en el mundo moderno, tiene una de sus bases en la aparición, consolidación y desarrollo de la institución del crédito: sería impensable el estado actual de nuestra civilización, si la humanidad hubiera tenido que evolucionar su industria y comercio mediante trueque o pagos al contado.
En tal sentido, resulta imprescindible cuidar del crédito en cada eslabón de la larga y compleja cadena de la producción y la distribución de bienes, a pesar de ser necesario conceder crédito e incurrir en los riesgos inherentes al mismo.
Lo expuesto, nos conduce a señalar que en nuestro ordenamiento concursal, el presupuesto objetivo que reglamenta la insolvencia del deudor, se distingue por aquel sujeto que no cumple con honrar sus obligaciones. Por ello, la solicitud del concurso por parte del deudor se considerara como reconocimiento del estado de desbalance y comparte el carácter amplio la situación de insolvencia inminente y actual. Ello da lugar, a la apertura a un estado de pre-insolvencia o cesación de pagos, la cual se verá confirmada por la autoridad concursal correspondiente.
Por el contrario, si es el acreedor el que procede a la apertura del procedimiento ha de probar una serie de hechos o circunstancias, que permitan visualizar por ejemplo: el sobreseimiento general en los pagos o medidas cautelares infructuosas, etc. Asimismo, debe añadirse el incumplimiento de obligaciones de carácter laboral, previsional o tributaria y demás retribuciones en los plazos establecidos en cada norma especial.
Resulta pertinente presentar lo que ordenamientos de otras latitudes formulan con respecto al presupuesto objetivo de la figura de la insolvencia, en referencia al enunciado en nuestra incipiente legislación.
En el Derecho francés, es la cesación de pagos. Si bien, también es de aplicación los procedimientos concúrsales a quién se encuentre con una dificultad jurídica, económica o financiera (Art. 35, 1, No. 84-475 de 1984, modificado por el Art. 4, No. 94475 de la reforma de 1994). En fin, el concepto de cesación de pagos aparece como presupuesto para la declaratoria de quiebra, aparecen en las legislaciones por primera vez, en el Código francés de 1807. Por ende, se equipara la noción de cesación de pagos a la de incumplimiento.
En el Derecho inglés la definición de insolvencia viene dada por dos razones principales: por un lado, cuando la empresa no puede pagar sus deudas (cash flow) y por otro lado, el deudor es insolvente si sus obligaciones exceden su activo (según el balance)7.
En el Derecho de los EE.UU. hay de advertir que el presupuesto objetivo configurado por este procedimiento es único con independencia que el propósito perseguido sea la liquidación o conservación de la empresa, conforme a las secs. 301 y 303H del Bankruptcy Code. De un lado, la sec. 301 se refiere a la petición del deudor como causa automática de apertura del procedimiento. De otro, la sec. 303H preceptúa la falta de pago con carácter general de las deudas a su vencimiento. A su vez, es causa de apertura del procedimiento el nombramiento de un custodian dentro de los 120 días anteriores a la fecha de presentación de la solicitud.8
En el Derecho portugués, en el art. 3 del Decreto Ley sobre procesos de recuperación de empresas y quiebras de 1993: Es considerada en estado de insolvencia la empresa que por carencia de medios propios o por falta de crédito, se encuentre imposibilitada de cumplir puntualmente con sus obligaciones.9
Desde un punto de vista jurisprudencial, dicha definición se recoge en la sentencia: Assento STJ No. 9/94 de 2 de marzo, Diario da República, I Serie, 20 de mayo de 1994, así la insolvencia está vinculada a la incapacidad financiera. Esto se revela en los hechos o índices que se contienen en el art. 8, No. 1 del Código. Ahora bien, he de resaltar en el marco normativo la reciente modificación producida por el Decreto Ley No. 315/98 de 20 de octubre de 1998 (Diario da República número 242/98, Serie I-A, p. 5412 y ss.) En su exposición de motivos, se mantiene la noción de insolvencia ya consagrada en su art. 3.
En el Derecho alemán, se dispone la insolvencia como la incapacidad de cubrir el pasivo con el activo.
En la Ley de Concursos y Quiebras argentina No. 24522 de 7 de agosto de 1995, antes de su reforma establecía en su artículo 1 la cesación de pagos, cualquiera que sea su causa y la naturaleza de las obligaciones a las que afecte, es presupuesto para apertura de los concursos regulados en esta Ley, sin perjuicio de lo dispuesto por los arts. 66 y 69. Esto es, como en 1902 (antigua Ley argentina), en 1995 el estado de cesación de pagos sobrevive como presupuesto inamovible12.
En la legislación colombiana, se encuentra regulado el tema de la prevención a través del concordato preventivo que es recogido en el Código de Comercio, en su art. 1910, que establece lo siguiente: "El comerciante que haya suspendido o tema suspender el pago corriente de sus obligaciones mercantiles, podrá solicitar se le admita a la celebración de un convenio o concordato con sus acreedores".
Asimismo, el citado cuerpo de leyes en su art. 1937 para el tema de la insolvencia establece lo siguiente: " Se considerará en estado de quiebra al comerciante que sobresea en el pago corriente de dos o más de sus obligaciones comerciales. La muerte del deudor o su retiro del comercio hallándose en cesación de pagos, no impedirán la declaración de quiebra, pero ésta no podrá pedirse sino dentro del año siguiente a la muerte o retiro. Las sociedades mercantiles podrán ser declaradas en quiebra hasta el vencimiento del año siguiente a la fecha de la inscripción de su liquidación en el registro mercantil".
Al respecto el catedrático Devis Echandía en su ponencia para el II Congreso de Derecho Procesal, 1979, expresaría lo siguiente: " ...Es pues, indispensable...
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