La Teoría General del Derecho como análisis de los conceptos teóricos fundamentales del ordenamiento jurídico

AutorFrancesca Poggi
CargoProfesora asociada del Departamento de Ciencias Jurídicas 'Cessare Beccaria', Università degli Studi di Milano, Milán, Italia
Páginas145-161
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Derecho & Sociedad
Asociación Civil
48
La Teoría General del Derecho como análisis
de los conceptos teóricos fundamentales del
ordenamiento jurídico*
General Jurisprudence as analysis of the fundamental
theoretical concepts of legal system
Francesca Poggi** ***
Resumen:
En este ensayo, la autora propone una concepción de la teoría general del derecho
como análisis de los conceptos teóricos fundamentales de un ordenamiento jurídico.
Tal concepción, que no se pretende exclusiva, si no que bien puede convivir con
enfoques diferentes y diferentes modos de entender la disciplina, está articulada por
medio de un análisis del signicado atribuido a sus términos-clave, mediante el cual
se intenta mostrar cómo ésta conciba al objeto de la teoría general del derecho, su
carácter de generalidad, su estatus epistemológico y sus relaciones con las disciplinas
anes.
Abstract:
This essay proposes a conception of the general jurisprudence as a conceptual analysis
aiming at inquiring the fundamental theoretical concepts of a given legal system. The
author claries her proposal by analysing its key-terms, and, in particular, by explaining
what should be the object of the general jurisprudence, in which sense it should be
said “general”, what should be its methods, its epistemic status and its relations with
related disciplines.
Palabras clave:
Teoría General del Derecho - análisis conceptual - conceptos jurídicos - conceptos
teóricos - metodología jurídica
Keywords:
General Jurisprudence - Conceptual Analysis - Legal concepts - Theoretical Concepts -
Legal Methodology
Sumario:
1. Introducción - 2. Sobre el concepto de “Conceptos” - 3. Sobre el objeto de la Teoría
General del Derecho como análisis conceptual - 4. Sobre la generalidad de la Teoría
General del Derecho - 5. Método, estatus y autonomía de la teoría general del derecho
como análisis conceptual - 6. Bibliografía
* Traducción al español de Julieta A. Rábanos.
** Profesora asociada del Departamento de Ciencias Jurídicas “Cessare Beccaria”, Università degli Studi di Milano, Milán, Italia.
*** Quiero agradecer a Riccardo Guastini, Mario Jori y Pablo Moreno Cruz por su comentarios y sugerencias.
Revista Derecho & Sociedad, N° 48 / pp. 145-161
FECHA DE RECEPCIÓN: 16/01/17
FECHA DE APROBACIÓN: 29/01/17
| Teoría General del Derecho |
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Derecho & Sociedad
Asociación Civil
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Revista Derecho & Sociedad, N° 48 , Marzo 2017 / ISSN 2079-3634
1. Introducción
En la literatura, han sido propuestos diversos modos de concebir la teoría general del
derecho y, en consecuencia, de congurar sus relaciones con disciplinas anes, como la
losofía del derecho, la losofía de la justicia, la sociología del derecho y la losofía política1.
Así, por ejemplo, es bien conocida la perspectiva kelseniana, que congura la teoría
general del derecho como Reine Rechtslehre, o sea como un conocimiento de las categorías
formales del derecho positivo (de todo derecho positivo y no ya de ordenamientos
particulares), diferente tanto de su valoración moral (tarea de la política del derecho
y de la losofía moral) como de consideraciones referidas a los nes y a la ecacia de
normativas particulares (que sería en cambio incumbencia de la sociología del derecho)2.
Se trata de una concepción que, aun cuando quizás ya no es mayoritaria, se encuentra
todavía hoy muy difundida, especialmente entre los iuslósofos continentales de corte
analítico y especialmente en la variante elaborada por Norberto Bobbio. Bobbio concibe,
de hecho, a la teoría general del derecho como (una parte de la) losofía del derecho de
los juristas: como un enfoque teórico que no parte de asuntos metafísicos u ontológicos
preestablecidos, si no que indaga los problemas conceptuales que nacen dentro de la
experiencia jurídica3. En particular, para Bobbio, la teoría general del derecho debería
congurarse como una ciencia descriptiva (en esto, distinguiéndose de la teoría de la
justicia), que indaga (kelsenianamente) los caracteres formales o estructurales del derecho4
(en esto, distinguiéndose de la dogmática que estudia el contenido de éste) y que, en
particular, analiza el concepto de derecho y algunos conceptos inextricablemente conexos
a éste (norma, ordenamiento, validez, lenguaje normativo, etc.). Una visión alternativa a
la perspectiva de matriz kelseniana es, en cambio, aquella de impronta iusrealista, que,
a su vez, se presenta en numerosas variantes unidas, principalmente, por la pretensión
de continuidad con el método cientíco, y, al menos en la versión estadounidense5, por
una atenuación del carácter de la generalidad, entendido en el sentido de universalidad,
de valer para todos los ordenamientos jurídicos. Entre estas numerosas variantes, la que
se encuentra hoy más aceptada, al menos en los Estados Unidos, es la teoría del derecho
naturalizada (Naturalized jurisprudence) propuesta por Brian Leiter: una teoría del proceso
(theory of adjudication) cientíca, descriptiva y empírica, que, partiendo del supuesto según
el cual las normas jurídicas no justican (siempre) una y sólo una decisión, se propone
reconstruir los estándares de decisión realmente empleados por los jueces6.
En esta breve contribución, no examinaré las tesis expuestas anteriormente, ni otras
redeniciones de “teoría general del derecho, sino que me limitaré a formular una propuesta
propia, ciertamente no del todo original7: sostendré que un modo ventajoso de entender la
teoría general del derecho consiste en congurarla como análisis de los conceptos teóricos
fundamentales de un ordenamiento jurídico determinado8. Para articular tal propuesta en
detalle, expondré qué cosa entiendo por “concepto” (§2), cuáles son los conceptos de los
1 Para un panorama de las posiciones difundidas al interno de la teoría general del derecho italiana, cfr. Riccardo
Guastini, Distinguendo (Torino: Giappichelli, 1996), 3 y ss.
2 Cfr. Hans Kelsen, Reine Rechtslehre (Wien: Deuticke, 1934), cap. 1, §§ 1 y 7; Hans Kelsen, Reine Rechtslehre (Wien:
Deuticke, II ed., 1960), passim.
3 Junto con la teoría general del derecho, la losofía del derecho de los jueces comprendería también a la teoría de la
justicia y a la teoría de la ciencia jurídica. Cfr. Norberto Bobbio, Giusnaturalismo e positivismo giuridico (Milano: Edizioni
di Comunità, 1965), 40 y ss.
4 Cfr. Norberto Bobbio, “Scienza del diritto e analisi del linguaggio”, Rivista trimestrale di diritto e procedura civile 4(2) (Giu.
1950), 342-367;Norberto Bobbio, Studi sulla teoria generale del diritto (Torino: Giappichelli, 1955), 34 y ss.
5 Como es sabido, “iusrealismo” es la etiqueta acuñada por dos movimientos, originados de modo independiente, en
Escandinavia y los Estados Unidos, los cuales presentan muchas analogías, aunque también diferencias notables. Para
una comparación, cfr. por ejemplo Torben Spaak, “Naturalism in Scandinavian and American realism: Similarities and
Dierences”, en De lege, Uppsala-Minnesota Colloquium: Law, Culture and Value, coords. Mattias Dahberg (Uppsala:
Lustus Förlag, 2009), 33-83; Francesco Ferraro y Francesca Poggi, “The “Real” Bentham. Naturalism in Bentham and the
Legal Realists”, Analisi e diritto 2012: 203-236.
6 Cfr. Brian Leiter, “Rethinking Legal Realism: Toward a Naturalized Jurisprudence”, Texas Law Review 76 (1997): 267-316;
Brian Leiter, Naturalizing Jurisprudence (Oxford: OUP, 2007), passim.
7 En particular, mi propuesta presenta numerosos puntos de contacto con la conceptual jurisprudence teorizada
por Kenneth Einar Himma (“Conceptual Jurisprudence”, Revus 26 (2015), 65-92), mas también presenta algunas
divergencias signicativas en lo que respecta al objeto del análisis conceptual (§3), su generalidad (§4), su carácter
modesto y su estatus epistémico (§5): cfr. infra, notas 44 y 45.
8 Una propuesta ya esbozada en F. Poggi, Concetti teorici fondamentali (Pisa: ETS, 2013), 13-21.

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