Subsidiariedad y tribunales internacionales de derechos humanos: ¿deferencia hacia los estados o división cooperativa del trabajo?

AutorMarisa Iglesias Vila
Páginas191-222
Subsidiariedad y tribunales internacionales
de derechos humanos: ¿deferencia hacia los
estados o división cooperativa del trabajo?*
Subsidiarity and International Human Rights Tribunals:
Deference to States or Cooperative Division of Labor?
MARISA IGLESIAS VILA**
Universitat Pompeu Fabra
Resumen: En este trabajo desarrollo una teoría normativa del principio de
subsidiariedad en la adjudicación internacional que pretende ofrecer una
respuesta equilibrada a la pregunta de hasta qué punto es legítimo para
un órgano como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos interferir en
el criterio estatal cuando valora una denuncia por violación de derechos
convencionales. Frente a las demandas de una mayor deferencia hacia los
Estados que encontramos tanto en Europa como en Latinoamérica, basadas en
una idea estatista de la subsidiariedad, articulo una concepción «cooperativa»
de los derechos humanos y del principio de subsidiariedad, uniéndolas a
la idea de legitimidad ecológica sugerida por Buchanan. La propuesta que
defiendo conduce a una división del trabajo institucional dentro de los
sistemas regionales de derechos humanos que aumenta la legitimidad de
todas las instituciones involucradas. Al mismo tiempo, desarrollo una forma
de implementar esta concepción cooperativa, por una parte, mostrando la
importancia de una lógica incremental en la protección efectiva de derechos
humanos y, por otra parte, ofreciendo una versión racionalizada de la doctrina
del margen de apreciación estatal.
Palabras clave: derechos humanos, Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
Corte Interamericana de Derechos Humanos, subsidiariedad, legitimidad
ecológica, incrementalismo, doctrina del margen de apreciación
Abstract: In this article I develop a normative theory of the subsidiarity
principle in international adjudication, which seeks to offer a balanced
answer to the question of to what extent is it legitimate for a body such as the
European Court of Human Rights to interfere with the national criteria in the
face of a complaint on conventional rights violation. In contrast with demands
for greater deference to states in both Europe and Latin America, based on
a statist idea of subsidiarity, I articulate a «cooperative» understanding of
the ideas of human rights and the principle of subsidiarity, linking them to
Buchanan’s notion of ecological legitimacy. The proposal I defend leads to
a division of institutional labor within regional human rights systems that
increases the legitimacy of all the institutions involved. At the same time, I
devote the last part of the paper to implement such cooperative view, on the
one hand, showing the importance of an incremental logic in the effective
* Este trabajo ha sido presentado en el Congreso SELA (Quito, 10 de junio de 2017) y realizado
gracias al proyecto de investigación DER2016-80471-C2-2-R (MINECO).
** Profesora Titular de Filosofía del Derecho, Universitat Pompeu Fabra, Barcelona (España).
Código ORCID: 0000-0001-6487-0433. Correo electrónico: marisa.iglesias@upf.edu
https://doi.org/10.18800/derechopucp.201702.009
N° 79, 2017
pp.191-222
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Derecho PUCP, N° 79, 2017 / ISSN 0251-3420
protection of human rights and, on the other hand, offering a rationalized
version of the national margin of appreciation doctrine.
Key words: human rights, European Court of Human Rights, Inter-American
Court of Human Rights, subsidiarity, ecological legitimacy, incrementalism,
margin of appreciation doctrine
CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.– II. SUBSIDIARIEDAD Y DERECHOS
HUMANOS: ¿ESTATISMO O DIVISIÓN COOPERATIVA DEL TRABAJO?.–
II.1. UNA CONCEPCIÓN COOPERATIVA DE LOS DERECHOS HUMANOS.–
II.2. SUBSIDIARIEDAD COOPERATIVA Y DIVISIÓN CONVENCIONAL DEL
TRABAJO.– III. SUBSIDIARIEDAD E INCREMENTALISMO.– IV. UNA VERSIÓN
RACIONALIZADA DE LA DOCTRINA DEL MARGEN DE APRECIACIÓN
ESTATAL.– V. CONCLUSIONES.
I. INTRODUCCIÓN
En «Contestation and Deference in the Inter-American Human Rights
System», Jorge Contesse (2016) reflexiona en torno a la transformación
de los asuntos sometidos a la jurisdicción de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (Corte IDH), que corre en paralelo a la evolución
política en la región. Una de sus principales observaciones es que los
casos de violaciones masivas de derechos humanos perpetradas desde
regímenes autoritarios van siendo sustituidos por asuntos relativos
a violaciones más cotidianas que se producen en el seno de sistemas
democráticos estables. Contesse defiende que este cambio haría
aconsejable que la Corte IDH replanteara su lógica de razonamiento
en tanto tribunal internacional, que tiende al intervencionismo y al
maximalismo (2016), y adoptara el principio de subsidiariedad y, como
corolario, la doctrina europea del margen de apreciación nacional, en
el momento de valorar si un Estado firmante del Pacto de San José de
Costa Rica ha incurrido en una violación de derechos humanos. Este
estándar es, en su opinión, un instrumento adecuado para obtener
una Corte más deferente con el criterio de las autoridades nacionales
cuando hay discrepancia entre niveles, deferencia que estaría justificada
por razones de legitimidad democrática dado el nuevo contexto político.
La conexión entre el principio de subsidiariedad y una mayor
deferencia hacia las autoridades nacionales no es, sin embargo, obvia,
en la medida en que depende de cómo concibamos este principio. Sin
llegar a desarrollar una teoría de la subsidiariedad, Contesse utiliza
dos distinciones que ayudan a clarificar su perspectiva. Por una parte,
este autor contrasta una concepción descriptiva de la subsidiariedad,
que solo informa de una determinada relación entre dos instituciones
en la que una suplementa a la otra, con una concepción normativa
que propone una prioridad por lo local; «the rebuttable presumption
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SUBSIDIARIEDAD
Y TRIBUNALES
INTERNACIONALES
DE DERECHOS
HUMANOS:
¿DEFERENCIA
HACIA LOS
ESTADOS
O DIVISIÓN
COOPERATIVA DEL
TRABAJO?
SUBSIDIARITY AND
INTERNATIONAL
HUMAN RIGHTS
TRIBUNALS:
DEFERENCE
TO STATES OR
COOPERATIVE
DIVISION OF
LABOR?
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for the local», utilizando los términos de Andreas Føllesdal (2016). Por
otra parte, en el marco de la concepción normativa, Contesse acoge
la distinción entre una forma débil y una forma fuerte del principio de
subsidiariedad (véase esta distinción en Jachtenfuchs & Krisch, 2016,
p. 8). En la primera, la presunción a favor de lo local puede ser vencida
por cualquier razón que haga más ventajosa la acción centralizada. En
la segunda, en cambio, hay una presunción fuerte a favor de lo local que
solo puede ser vencida cuando se dan razones especialmente sólidas y,
por tanto, en casos excepcionales. El autor colombiano parece entender
que la Corte IDH debería transitar hacia esta concepción normativa
fuerte como proyecto de futuro y que esta sería una buena forma de
garantizar su propia legitimidad institucional frente a las democracias
consolidadas que forman parte del sistema interamericano de derechos
humanos1.
Una posición más matizada sobre esta cuestión es la que mantiene
Roberto Gargarella (2016) en «Tribunales internacionales y democracia:
enfoques deferentes o de interferencia», donde rechaza tanto el enfoque
deferente que atribuye a Contesse como el enfoque de interferencia
que, en su opinión, queda reflejado en la sentencia de la Corte IDH
en el asunto Gelman c. Uruguay (§§ 229 y 239). Gargarella considera,
desde una concepción exigente de la democracia, que el argumento de
la legitimidad democrática de la medida nacional solo debería resultar
decisivo en el caso de decisiones democráticas fuertes que poseen la
suficiente amplitud y profundidad deliberativas. En otras palabras,
la interferencia del tribunal internacional dejaría de estar justificada
cuando la medida cuestionada satisface los requisitos de inclusión social
y discusión pública. No obstante, Gargarella relaciona las decisiones
democráticas fuertes con los momentos constitucionales ackermanianos
—la regulación nacional en el asunto Gelman c. Uruguay sería para
él asimilable a uno de estos momentos (sobre todos los elementos
deliberativos que acompañaron a la Ley de Caducidad uruguaya, véase
Gargarella, 2016)—, los cuales contrastan con la vida política normal,
donde el grado de implicación política de la ciudadanía es mucho menor.
Aunque este autor percibe los momentos constitucionales y la política
normal como un continuo, su tesis parecería implicar que el argumento
democrático tiene un peso más reducido cuando la medida impugnada
forma parte de la actividad legislativa cotidiana. Aquí, aunque la
decisión nacional se produzca en el seno de un sistema democrático
estable, quedará, por lo general, lejos de los ideales deliberativos de
inclusión social y discusión pública. Por esta razón, Gargarella observa
que en las decisiones de política normal, los tribunales internacionales:
1 Esta comprensión normativa fuerte de la subsidiariedad es la que está implicada en sus
consideraciones sobre el papel de la Corte IDH en valoración de prueba, remedios y control interno
de convencionalidad.

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