La solución al conflicto entre las facetas del derecho a conocer a los padres y a ser cuidado por ellos: ¿biparentalidad o multiparentalidad?
| Fecha | 01 Enero 2024 |
| Autor |
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THĒMIS-Revista de Derecho 85. enero-junio 2024. pp. 91-134. e-ISSN: 2410-9592
LA SOLUCIÓN AL CONFLICTO ENTRE LAS FACETAS
DEL DERECHO A CONOCER A LOS PADRES Y A SER CUIDADO
POR ELLOS: ¿BIPARENTALIDAD O MULTIPARENTALIDAD?
THE SOLUTION TO THE CONFLICT BETWEEN THE FACETS
OF THE RIGHT TO KNOW ONE’S PARENTS AND TO BE CARED
BY THEM: BIPARENTALITY OR MULTIPARENTALITY?
Alex Plácido Vilcachagua*
Universidad del Pacíco
do una preferencia por la biparentalidad en dispu
A pesar del reconocimiento ocasional de la iden
Convención sobre los
Derechos del Niño
* Abogado. Magíster en Derecho con mención en Derecho Constitucional por la Ponticia Universidad Católica del Perú.
Profesor de Derecho Civil en los Departamentos Académicos de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplica-
das (UPC), Universidad San Ignacio de Loyola (USIL), Universidad del Pacíco (UP). Contacto: aplacidov@gmail.com
Nota del Editor: El presente artículo fue recibido por el Consejo Ejecutivo de THĒMIS-Revista de Derecho el 8 de abril
de 2024, y aceptado por el mismo el 17 de mayo de 2024.
10.18800/themis.202401.006
THEMIS 85 | Revista de Derecho
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LA SOLUCIÓN AL CONFLICTO ENTRE LAS FACETAS DEL DERECHO A CONOCER A LOS PADRES Y A SER CUIDADO POR ELLOS:
¿BIPARENTALIDAD O MULTIPARENTALIDAD?
THĒMIS-Revista de Derecho 85. enero-junio 2024. pp. 91-134. e-ISSN: 2410-9592
I. INTRODUCCIÓN
En el caso de la liación por naturaleza, se pre-
sentan situaciones en las que la faceta estáca no
coincide con la faceta dinámica de la idendad -
liatoria, vale decir que quien ha procreado no es
quien está criando. En su momento se explicó que
“será el interés superior del niño el criterio que va
a determinar, si ello opmiza los derechos funda-
mentales de la infancia, cuando el presupuesto
biológico no debe prevalecer ante una idendad -
liatoria dinámica que no se corresponde con aquél
[sic]” (Plácido, 2018, p. 38). Por ello, y en conside-
ración a las previsiones de los arculos 7 y 8 de la
Convención sobre los Derechos del Niño (1989), se
señaló que:
Durante la corta edad –por la alusión en el ar-
culo 7 de la Convención a la frase ‘desde que
nace’–, el interés superior del niño se centra
en el conocimiento del origen biológico, en su
idendad liatoria estáca; pero superada esta
etapa, ya existe una comunidad de afectos por
la crianza entre padres e hijos, por lo que el in-
terés superior del niño se dirige a ‘preservar’ la
idendad liatoria dinámica. Por supuesto, que
esto debe tomarse como un postulado general,
pues cada caso marcará el peso que otorgue el
interés superior del niño a una u otra faceta de
la idendad liatoria. (Plácido, 2018, p. 42)
Este punto de vista se desarrolla en las decisiones
del Poder Judicial, donde en la mayoría de los ca-
sos se preere la verdad biológica, aunque no en
pocas ocasiones se valora la verdad afecva. Así,
en el Tema 2 del Pleno Jurisdiccional Nacional de
Familia, realizado en Lima, se formuló la pregunta:
“¿En los procesos de liación debe prevalecer la
idendad estáca (biológica) o la dinámica (afec-
va)?”, acordándose lo siguiente:
En los procesos de liación, en los que se en-
cuentren enfrentadas la idendad estáca y la
idendad dinámica, la solución del caso depen-
derá del grado de afecto que se haya generado
entre el hijo y el padre de crianza, de tal ma-
nera que no existe una solución única sino que
dependerá de cada caso en concreto. (Centro
de Invesgaciones Judiciales, 2022)
De esta manera es que en las deniciones judicia-
les se impone siempre una visión biparental al mo-
mento de establecer el vínculo paternolial, es de-
cir, solo un padre y una madre para un mismo hijo.
Esto se comprueba en el referido Pleno Jurisdiccio-
nal Nacional de Familia, donde se argumenta que:
En efecto, es común que en las audiencias
cuando el Juez se entrevista con los hijos, lo
cual por cierto resulta ser un imperavo, pues
recuérdese que es importante conocer la opi-
nión del menor; los hijos que han mantenido
una relación muy cercana con sus padres de
crianza y no con sus padres biológicos, por lo
general expresan su intención de querer seguir
teniendo como padres a aquellos y seguir lle-
vando su apellido; en cambio existen otros ca-
sos, en los cuales no obstante haber sido reco-
nocidos por los padres de crianza, sin embargo
no han generado un lazo afecvo con los mis-
mos, y expresan su deseo de querer generar
un vínculo con su padre biológico al cual recién
conocen. Asimismo, existen hijos que no obs-
tante haber sido reconocidos por personas con
las cuales no les une un vínculo biológico, sin
embargo nunca se han vinculado con los mis-
mos, y desean de todas maneras vincularse con
su padre biológico. (Centro de Invesgaciones
Judiciales, 2022)
Sin embargo, en algunos casos de impugnación de
paternidad se comprueba la concurrencia de pa-
dres biológicos y padres afecvos con quienes el
hijo ha mantenido o manene contacto personal
de alguna manera. Seguramente, estas situaciones
serán resueltas de acuerdo con los criterios de la
Casación 4976-2017-Lima que, a nuestro criterio,
constuye el primer caso de mulparentalidad so-
medo al Poder Judicial. En este caso, a pesar de
que el menor reconoce a ambos como sus padres,
la solución favoreció la verdad biológica, desconsi-
derando la dimensión afecva.
En este caso, y conforme se expone en el funda-
mento jurídico octavo de la mencionada resolu-
ción, el menor fue reconocido por el señor Car-
los Alberto Zegarra Cuba, ello bajo la creencia de
ser su hijo. Sin embargo, tal reconocimiento fue
impugnado por el señor César Humberto Morán
Murga, quien demostró ser el padre biológico me-
diante una prueba de ADN. Por su parte, la madre,
la señora Roxana Pierina Oviedo Bedoya, le señaló
al menor que el señor César Morán era su padre,
permiendo la convivencia con él durante las visi-
tas que realizaba, al mismo empo que consinó
que mantuviera una relación parental con el señor
Carlos Zegarra.
En este contexto, el fundamento jurídico décimo
primero expone lo siguiente:
En ese sendo, los demandados son los que
distorsionan la idendad del menor y a n de
no seguir causándole mayor perjuicio, y te-
niendo como base el interés superior de este,
se hace necesario que su idendad dinámica
(constuida por una conducta de los demanda-
dos que le niega su condición de hijo y un com-
portamiento del demandante por querer asu-
mir la condición de padre que le corresponde)
THEMIS 85 | Revista de Derecho
Alex Plácido Vilcachagua
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THĒMIS-Revista de Derecho 85. enero-junio 2024. pp. 91-134. e-ISSN: 2410-9592
THĒMIS-Revista de Derecho 85. enero-junio 2024. pp. 91-134. ISSN: 1810-9934
coincida con su idendad biológica, por lo que
este Supremo Tribunal coincide con la decisión
tomada por la Sala Superior, no adviréndose
infracción de las normas denunciadas. (Casa-
ción 4976-2017-Lima, 2018)
De otro lado, y respecto de la valoración de la opi-
nión del menor, se señaló que:
Tal declaración ha sido tomado en cuenta por
la Sala Superior, conforme se advierte del con-
siderando nueve de la impugnada, por lo cual
se ha cumplido con escuchar al niño y evaluar
su dicho; en buena cuenta, que el juez deba
atender al menor no signica que tenga que
hacer lo que este maniesta, sino, bajo apre-
ciación razonada y evaluación conjunta de las
demás pruebas y situaciones existentes (que
han sido señaladas en el considerando octavo
de la presente ejecutoria), tome una decisión
acorde con el interés superior del niño, lo cual
se ha cumplido en la sentencia impugnada;
más aún, si tal como ha señalado el menor, sí
conoce al demandante y este lo sigue visitan-
do, lo cual inevitablemente genera confusión al
menor. (2018)
De esta manera, se comprueba que en la decisión
judicial ni el padre afecvo ni el padre biológico
fueron adecuadamente involucrados; no obstan-
te, las circunstancias aconsejaban una solución de
integración en aras del interés superior del niño
en este caso concreto. Precisamente, esa solución
de integración es la mulparentalidad. Ante la
pregunta de por qué siempre se responde desde
la biparentalidad en situaciones en las que está
presente la mulparentalidad –y, al contrario, esta
úlma es desconsiderada o pasa inadverda–, la
respuesta se encuentra en la propia organización
legal de las relaciones paternoliales, que se basan
en el principio binario o de doble vínculo lial, se-
gún el cual nadie puede tener más de dos vínculos
liales, uno materno y otro paterno.
No obstante, en estos casos parculares, la mul-
parentalidad permirá involucrar a los padres
biológicos y a los padres afecvos en el cuidado
del hijo. Su consideración va a distorsionar las re-
laciones jurídicas originadas de la idendad lia-
toria por naturaleza que –como se ha precisado–
están estructuradas sobre la base de la biparenta-
lidad. Esto impondrá la necesidad de redenirlas,
destacando los roles de coordinación que padres
biológicos y padres afecvos deben asumir en la
crianza y desarrollo del hijo, pudiendo recurrirse,
de ser necesario, a un coordinador parental para
tal efecto. Se está ante un contexto en el que se
debe resguardar el ‘triángulo afecvo’ en el que
se encuentra el niño, pues resulta más benecioso
para este.
Conforme a la Convención sobre los Derechos del
Niño (1989), toda persona, en cuanto hijo, ene
derecho a conocer libremente y con la mayor am-
plitud de pruebas quiénes son o fueron sus pa-
dres. Asimismo, una vez determinada la paterni-
dad o la maternidad, toda persona ene derecho
a ser cuidado por ellos y a preservar la idendad
de sus relaciones familiares. De acuerdo con ello,
es expreso el reconocimiento al derecho a la iden-
dad liatoria.
Estos derechos del hijo a conocer a sus padres y a
ser cuidado por ellos, lo que incluye preservar la
idendad de sus relaciones familiares, constuyen
las dos facetas de la idendad liatoria:
Desde el punto de vista estáco, la idendad
liatoria está constuida por el dato bioló-
gico: la procreación del hijo (arculo 7 de la
Convención); mientras que, desde el punto
de vista dinámico, la idendad liatoria pre-
supone el arraigo de vínculos paternoliales
asumidos y recíprocamente aceptados por
padres e hijos en el contexto de las relaciones
familiares (arculo 8 de la Convención). (Plá-
cido, 2018, p. 57)
De ello se concluye que “el concepto de idendad
liatoria como pura referencia a su presupuesto
biológico no es suciente para denir, por sí mis-
mo, la proyección dinámica de la idendad liato-
ria” (Plácido, 2018, p. 58), por lo que esta iden-
dad no es necesariamente correlato del dato pura-
mente biológico determinado por la procreación.
En ese sendo, si la idendad liatoria comprende
esos dos aspectos, entonces resulta evidente que,
en su determinación, al igual que en las relaciones
paternoliales que se derivan de ella (responsabi-
lidad parental) deben considerarse ambas facetas.
Por lo tanto, el sistema jurídico ende a su coinci-
dencia, de modo que quienes hayan procreado al
hijo (padres biológicos) sean quienes se encargan
de su cuidado (padres afecvos).
Sin embargo, ¿cómo se debe determinar la iden-
dad liatoria y la responsabilidad parental cuando
ambos aspectos no coinciden en una misma perso-
na? Es decir, si la condición de padres biológicos y
padres afecvos no recae en las mismas personas,
¿cómo se denen las relaciones paternoliales?
La realidad judicial informa la preeminencia del
vínculo biológico sobre el vínculo afecvo cuando
no hay esa coincidencia. Como exponen Grosman
y Marnez Alcorta:
Una de las ideas más enraizadas en la socie-
dad es que el cumplimiento del rol parental
y el afecto que requiere el desarrollo de esta
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