Los sistemas de transferencia de propiedad y la propiedad inconclusa

No es posible entender cómo se debe transferir la propiedad, sin entender la función de la facultad de exclusión.

La existencia de externalidades es una de las preocupaciones principales frente a las que, consciente o inconscientemente, se enfrenta el Derecho, y en concreto, frente a las que se encuentra el legislador. Si las externalidades han sido definidas como los efectos no contratados de la conducta humana, y es la función del Derecho regular dicha conducta, toda decisión legal determina cómo se manifiestan las externalidades y cuáles de ellas son efectivamente internalizadas.

Uno de los errores más comunes radica en el hecho de que cuando el legislador o quien diseña alguna política gubernamental se encuentra frente a una externalidad no deseada entiende que la única forma de resolverla es a través de la intervención estatal directa. Esto, que es cierto en muchas Page 163 ocasiones, no es cierto siempre, y por el contrario suele ser falso. Muchas veces la intervención estatal genera costos mayores que los que genera la propia externalidad que pretende eliminar. En ocasiones una correcta asignación de derechos de propiedad hace innecesaria la intervención estatal, pues internaliza la externalidad a un costo menor.

En esa línea, ¿Es nuestro sistema coherente con la función que la propiedad privada debe desarrollar según su propia concepción?

Como ya hemos visto, y en concordancia con lo que señalan FUROBOTH y PEJOVICH, un punto central es darse cuenta de que los derechos de Propiedad no son relaciones entre los hombres y las cosas, sino regulaciones de las relaciones de conducta entre los hombres, que aparecen como consecuencia de la existencia de cosas y propiedad que determinan normas de conducta respecto de las cosas, que todas y cada una de las personas debe respetar en su interacción con inobservancia. Así, el sistema de propiedad puede ser definido como el conjunto de relaciones económicas y sociales que definen la posición de cada individuo respecto al uso de los bienes escasos¹.

TORRES LÓPEZ señala las tres características esenciales que debe cumplir el sistema de derechos de propiedad para desarrollar la función a la que ha sido llamado:

1. Universalidad: todos los recursos deben ser poseídos por alguien, salvo que sean tan abundantes que puedan ser consumidos por cualquiera sin necesidad de excluir a los demás (como sería, por ejemplo, el caso del aire).

2. Exclusividad: se debe garantizar jurídicamente la posibilidad de excluir a los demás del consumo y uso del bien en cuestión. Así, los derechos de propiedad sólo aparecen cuando los costos de lograr su uso exclusivo resultan compensados por los beneficios que el propio uso exclusivo genera.

3. Transferibilidad: se requiere que por medio de intercambios voluntarios los recursos pasen de sus usos menos valiosos a los más valiosos².

Nos interesa concentrar la atención del lector en las dos últimas características. En lo que concierne a la exclusividad, ésta no es otra cosa que la doctrina tradicional ha denominado el carácter «erga omnes», es decir, la Page 164 oponibilidad absoluta del derecho de propiedad. Es esta oponibilidad la que convierte a la propiedad en el vehículo idóneo para internalizar las externalidades. A partir de la exclusión que uno hace de los demás surge el incentivo para invertir capital y trabajo en un bien determinado y, como contrapartida, racionalizar los costos que se derivarían de una sobreexplotación del bien.

Como señala DEMSETZ, la propiedad se desarrolla cuando los beneficios de la internalización son mayores que el costo mismo de la internalización³. Como podemos ver, el costo de internalizar es en realidad el costo que impone el desarrollo de un sistema que permite excluir a los demás. En aquellos casos donde el costo de excluir sea superior al beneficio derivado de la propia exclusión no habrá propiedad, pues ésta se tornaría en irracional. Así sucede, a título de ejemplo, en el siguiente caso, enunciado por BURTON. Si bien ha sido posible establecer un sistema privado de derechos sobre peces y otros animales marinos en criaderos artificiales, en especies como las ostras, las langostas, los róbalos y lenguados (pesca cara y sedentaria), esto ha sido completamente imposible respecto de bancos de peces migratorios⁴ Pensar el día de hoy en derechos de propiedad sobre este tipo de especies es una ilusión.

Como contrapartida a lo dicho, tenemos que el sistema ideal de propiedad es aquél que permite el máximo grado de exclusión al menor costo posible. Ello convertirá a la oponibilidad en un mecanismo más eficiente.

Prueba de lo dicho hasta aquí es que el grado de exclusión de la propiedad determinará que el bien adquiera un mayor valor. Si la propiedad se basara en contratos (es decir, que sólo podría excluir a aquellos que celebren contratos conmigo) el valor de ésta será determinado por la cantidad de contratos que se celebren. Así, quien tiene una propiedad que permite excluir 1000 personas tiene un bien más valioso que aquél que sólo puede excluir a 100. En este sentido, la propiedad más valiosa imaginable sobre un mismo bien es aquélla que permite excluir a todos los demás.

De la misma manera, también aumenta el valor del derecho de propiedad cuando éste me permite excluir a los demás del ejercicio de todas las facultades. Así, un derecho que permita sólo excluir a terceros del disfrute, pero no del uso, valdrá menos que otro que permite excluir de ambos aspectos. Por eso, el derecho de propiedad tiene un valor superior al que Page 165 tiene un derecho real de uso. En este sentido se pronuncia PEJOVICH, quien dice que el valor de los bienes depende del contenido de los derechos de propiedad que recaen sobre estos bienes. Por ejemplo, se pagaría más por una casa si el derecho sobre ésta permite excluir la instalación en el barrio de estaciones de gasolina, plantas químicas, industrias molestas, etc.⁵.

Adicionalmente, se debe tener en cuenta la necesidad de reducir los costos que se derivan de implementar el sistema que permita la propia exclusión. Uno de los costos principales en este sentido es el de publicitar el derecho, el de hacerlo conocible a terceros. Así, si los terceros no conocen el...