El lenguaje sexista y el hate speech: un pretexto para discutir sobre los límites de la libertad de expresión y de la tolerancia liberal

AutorBetzabé Marciani Burgos
CargoProfesora auxiliar del Departamento de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y doctora en Interpretación de los Derechos y Libertades Constitucionalmente Reconocidos por la UCLM
El lenguaje sexista y el
hate speech
: un pretexto para discutir sobre
los límites de la libertad de expresión y de la tolerancia liberal
*
BETZABÉ MARCIANI BURGOS**
Sumilla
Introducción
1. El estado de la cuestión
2. Los argumentos para defender la primacía de la libertad de expresión y contra la
censura del
hate speech
3. ¿Libertad o igualdad? El dilema del liberalismo reflejado en el caso
hate speech
4. El caso de las caricaturas de Mahoma
5. Alternativas a la censura desde el enfoque de la resignificación del lenguaje
6. La guerra del
rap
(o la extraña coincidencia de progresistas y conservadores contra el
lenguaje vulgar)
7. A modo de conclusión: hacia un enfoque pragmático, argumentativo y no dogmático
del
hate speech
Bibliografía
Introducción
Uno de los temas más discutidos por parte de los teóricos de la libertad de expresión
en los Estados Unidos es el de los posibles límites al denominado hate speech. Este
concepto alude a aquellas expresiones ofensivas dirigidas contra grupos humanos
que han sido históricamente discriminados por motivos de género u opción
sexual, raza, religión o situaciones similares. Lo que distingue al hate speech de
otros conceptos semejantes (como las fighting words), y lo vuelve problemático, es
que las expresiones están dirigidas contra grupos y no contra individuos de forma
* El presente texto es una adaptación de uno de los capítulos de la tesis titulada «El concepto de
tolerancia en el Estado constitucional de Derecho ante el paradigma del reconocimiento», con la
cual la autora obtuvo el título de Doctora por la Universidad de Castilla-La Mancha (UCLM).
** Profesora auxiliar del Departamento de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú
y doctora en Interpretación de los Derechos y Libertades Constitucionalmente Reconocidos por la
UCLM. Es autora de El Derecho a la Libertad de Expresión y la Tesis de los Derechos Preferentes (Lima:
Palestra 2004) y de varios artículos de investigación publicados en el Perú y el extranjero.
Pensamiento Constitucional Año XV N° 15 / ISSN 1027-6769
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particular, por lo cual no pueden subsumirse dentro de las figuras de la difamación,
la calumnia o la injuria.
No es nuestro propósito realizar un análisis exhaustivo del hate speech ni referirme
a las precisiones de la jurisprudencia y de la doctrina norteamericana sobre este
asunto.1 Nuestra intención, más bien, es utilizar el caso (y de forma laxa, quizá
imprecisa, el concepto) del hate speech para referirnos a los supuestos de expresiones
racistas, sexistas (de ahí que también aluda al caso singular de la expresión porno-
gráfica) u ofensivas y discriminatorias en general, dirigidas contra ciertos grupos
o contra los integrantes identificables de esos grupos, y que pueden constituir un
límite a la libertad de expresión y a la tolerancia liberal en general.
Siguiendo esta noción amplia del hate speech, nos referiremos también al modo
en que la ideología liberal, imperante en los países democráticos, puede ofrecer
respuestas distintas, e incluso contrarias, en casos similares. Asimismo, veremos
cómo las discusiones acerca de los posibles límites al hate speech han enfrentado a
liberales y comunitaristas (por ejemplo, en el caso de las críticas formuladas por
Michael Sandel a la concepción liberal de la libertad de expresión), pero también
a los propios liberales entre sí (como se verá, por ejemplo, en los casos de Ronald
Dworkin, Owen Fiss, Cass Sunstein, entre otros).
1. El estado de la cuestión
Se ha discutido mucho en la doctrina constitucional norteamericana si la figura
del hate speech puede considerarse un tipo de expresión protegida de manera ab-
soluta por la Primera Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos (que,
entre otras cosas, reconoce el derecho a la libertad de expresión); si, al contrario,
se encuentra fuera del ámbito de su protección; o si, aun considerándose prima
facie protegida por la Primera Enmienda, puede ser limitada tras un proceso de
ponderación de intereses en conflicto.
Tradicionalmente la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos ha
considerado que existen expresiones que se encuentran excluidas de la protección
constitucional que otorga la Primera Enmienda, tales como las obscenidades, el
1 Se ha escrito mucho sobre el hate speech en la doctrina norteamericana. Para una visión general
del problema, vale la pena revisar la selección de textos recopilados en: Lively, Roberts y Weaver
1994 (donde, en el capítulo correspondiente al hate speech, aparecen los conocidos textos de Richard
Delgado o de Charles Lawrence, por ejemplo). También pueden verse algunos otros trabajos, como:
Matsuda 1989 (imprescindible para el tema), Post 2009, Sadurski 1999, Smolla 1993, Sunstein
1993, Fiss 1999 y 1996. En castellano: Salvador Coderch 1993, Sánchez Gonzales 1992.
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B M B. El lenguaje sexista y el hate speech: un pretexto para discutir sobre los límites...
lenguaje comercial falso que induce a engaño, los insultos, la injuria y la difamación
(Sánchez 1992, 37).2 Además de estas expresiones excluidas a priori, puede ocurrir
que otras sean excluidas tras un proceso de ponderación (método del equilibrio
o balanceamiento, conocido como balancing test) con ciertos intereses considera-
dos importantes y que entran en conflicto con la libertad de expresión. Así pues,
aunque es bien conocida la opción de la Corte Suprema en favor del «principio
de neutralidad de contenidos» —que establece que la libertad de expresión solo
podrá limitarse en función de criterios de tiempo, lugar y modo, pero no por
su contenido (Salvador Coderch 1990: 208)—, se admiten algunas excepciones
basadas en la protección de ciertos intereses colectivos relevantes.
En el caso de los insultos, la jurisprudencia norteamericana ha establecido que
carecen de protección constitucional, debido a que no resultan esenciales para la
exposición de una idea u opinión en el debate público. Sin embargo, casos como
los de Hustler Magazine and Larry Flynt v. Jerry Falwell (1988) —o el caso New
York Times Co. vs. Sullivan (1964)— han abierto un espacio cada vez mayor para
la ofensa en el ámbito público, principalmente en el supuesto de las expresiones
referidas a personajes públicos.3
Más allá de esta evolución de la jurisprudencia hacia una actitud más permisiva
respecto al insulto, el problema en el caso del hate speech es que el concepto de
insulto desarrollado por la jurisprudencia está referido a expresiones dirigidas
contra individuos concretos, pero no así contra grupos. A esto hay que sumar la
importante influencia de las teorías democrático-políticas acerca de la libertad de
expresión en la cultura jurídica norteamericana (teorías que fundamentan la liber-
tad de expresión, más que en un derecho individual, en su función de garantía del
sistema democrático y que, por tanto, le otorgan una posición privilegiada frente a
otros derechos o intereses).4 Todo esto provoca que la tendencia dominante, tanto
en la jurisprudencia como en la doctrina, sea la de permitir el hate speech.
2 Es importante señalar que después del caso New York Times Co. vs. Sullivan (1964), la tendencia
en relación con los insultos y ofensas parece haber cambiado. Esto es claro en el caso de los perso-
najes público a quienes ahora se les exige un mayor grado de tolerancia, aunque, a decir de algunos
autores, ese criterio también sería aplicable en cualquier otro caso que implique un debate público
sobre asuntos de interés público (cfr. Sunstein 1993, 814). Este giro jurisprudencial hacia una
mayor tolerancia de la ofensa es un hecho determinante para el asunto que nos ocupa y hay que
tomarlo muy en cuenta al analizar los casos de hate speech.
3 En España, en cambio, el Tribunal Constitucional ha sido enfático en señalar: «La Constitución
no reconoce un pretendido derecho al insulto, que sería por lo demás incompatible con la dignidad
de la persona que se proclama en el art. 10.1» (STC 105/1990, de 6 de junio de 1990).
4 Para una explicación de las teorías que fundamentan el derecho a la libertad de expresión en
los Estados Unidos y de su influencia en la jurisprudencia norteamericana, así como para una

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