El servicio publico en la Constitucion peruana de 1993.
| Autor | Ochoa Cardich, Cesar |
| Cargo | Ensayo |
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Articulo 181 de la Constitucion peruana de 1823
Sumilla 1. La nocion tradicional del servicio publico 2. La transformacion del servicio publico: el servicio de interes economico general y el servicio universal 3. El servicio publico economico en las Constituciones peruanas 4. Los servicios publicos sociales 5. Servicio publico local 6. A modo de conclusion 1. La nocion tradicional del servicio publico
El concepto de servicio publico aparece historicamente como todo aquello que guarda relacion con los asuntos colectivos del Estado y que se contrapone a los asuntos privados. Tal fue la importancia historica de esta doctrina consolidada por la Escuela de Burdeos, que Leon Duguit llego a sostener que los tres elementos esenciales del Estado eran la Nacion, los servicios publicos y el territorio (1).
En la nocion tradicional del servicio publico, el acto de declaracion (publicatio) de una actividad o de un sector como <
Siguiendo a Kresalja (2), podemos senalar que elementos constitutivos del servicio publico son los siguientes: i) se trata de una actividad de prestacion que el Estado asume, por organizacion propia o por delegacion, y de la cual es primariamente responsable; ii) la titularidad del Estado sobre la actividad se manifiesta: a) por una declaracion formal (publicatioo) que supone la reserva de un sector y su posterior --y a veces necesaria--concesion a terceros, y b) por una intensa reglamentacion que configure y obligue al desarrollo de la actividad; iii) se trata de una actividad en la que se aplica el regimen de derecho publico, esto es, el servicio publico goza siempre de una proteccion especial, aunque en su regimen de gestion la actividad pueda venir sometida al derecho privado; iv) no se trata de actividades necesarias al ser del Estado, como son las de soberania, sino de mera utilidad, aunque indispensables o muy importantes para la vida de la sociedad; v) se trata de una prestacion regular y continua, caracteristicas sobre las que se edifica buena parte de su especial regimen juridico (huelgas, quiebras, fusiones, etc.); y vi) se trata de una actividad dirigida a la utilidad general del publico porque a traves de ella no se tiene como objetivo conseguir ingresos para el Tesoro Publico.
Brewer-Carias destaca que la nocion de servicio publico implica necesariamente la restriccion de la libre iniciativa privada: <
Luciano Parejo cita la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1989 (RJ 1989/8390), que define al servicio publico como <
A la nocion tradicional del servicio publico, Parejo la conceptua como la nocion formal, subjetiva y estricta de servicio publico que alude a las caracteristicas que debe reunir: continuidad, regularidad, igualdad de acceso y trato, universalidad, adecuacion al progreso tecnico, etc (4).
En la jurisprudencia constitucional peruana se asume la concepcion formal, subjetiva y estricta del servicio publico en el fundamento 40 de la sentencia correspondiente al expediente 034-2004-PI/TC, que declaro infundada una demanda de inconstitucionalidad contra los articulos 1 al 5 de la ley 26271, ley que establecio el derecho a pases libres y pasajes diferenciados cobrados por las empresas de transporte urbano e interurbano de pasajeros a favor de policias, bomberos, universitarios y escolares, es decir, se asumio la definicion tradicional del servicio publico. Asi, declaro que: <
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Su naturaleza esencial para la comunidad.
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La necesaria continuidad de su prestacion.
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Su naturaleza regular, es decir, que debe mantener un standard minimo de calidad.
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La necesidad de que su acceso se de en condiciones de igualdad.
Otra sentencia relevante en materia de servicios publicos es la recaida en el expediente 06354-2006-PA/TC, correspondiente al <
En los fundamentos 17 y 18, la sentencia del Tribunal Constitucional declara que el agua potable: (i) es un derecho constitucional no enumerado; y (ii) derecho de naturaleza prestacional cuya concretizacion corresponde promover al Estado y recurso natural esencial:
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En el caso especifico del derecho al agua potable, este Colegiado considera que aunque dicho atributo no se encuentra considerado a nivel positivo, existen no obstante una serie de razones que justifican su consideracion o reconocimiento en calidad de derecho fundamental. [...] A tales efectos, atendiendo a que no existe norma expresa que contenga dicho reconocimiento a nivel interno y a que a nivel internacional aun se encuentran pendientes de desarrollo muchos de los ambitos que comprenderia dicho atributo, puede acudirse primeramente a la opcion valorativa o principialista y a la clausula de los derechos implicitos que le permite servir de referente. Asi, las cosas, la utilizacion de la formula de individualizacion permitiria legitimar la existencia de un derecho al agua potable en calidad de atributo fundamental no enumerado. Su reconocimiento se encontraria ligado directamente a valores tan importantes como la dignidad del ser humano y el Estado social y democratico de derecho.
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El derecho al agua potable, a la luz del contexto descrito, supondria primariamente un derecho de naturaleza positiva o prestacional, cuya concretizacion corresponderia promover fundamentalmente al Estado. Su condicion de recurso natural esencial lo convierte en un elemento basico para el mantenimiento y desarrollo no solo de la existencia y la calidad de vida del ser humano, sino de otros derechos tan elementales como la salud, el trabajo y el medio ambiente, resultando practicamente imposible imaginar que sin la presencia del liquido elemento el individuo pueda ver satisfechas sus necesidades elementales y aun aquellas otras, que, sin serlo, permiten la mejora y aprovechamiento de sus condiciones de existencia.
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La transformacion del servicio publico: El servicio de interes economico general y el servicio universal
A nuestro juicio, el servicio publico no ha muerto como proclamaban entusiastas los corifeos del neoliberalismo a fines del siglo XX. Hoy hasta privatistas como Arino no proclaman los funerales del servicio publico sino que sostienen que el proceso de globalizacion exige un nuevo concepto de servicio publico y un nuevo modelo de regulacion economica (5).
En verdad como afirma Munoz Machado la muerte del servicio publico es imaginaria (6). El concepto de servicio publico viene mutando y adquiriendo nuevos contenidos y definiciones tecnico-juridicas especialmente durante los ultimos anos, lo que ha dado lugar a un debate intenso que se ha visto impulsado por desarrollos tecnologicos, desregulacion normativa, promocion de la competencia economica y procesos de privatizacion. A ello, se ha sumado en el Peru el proceso de transformacion del Estado basado en el principio de subsidiariedad e incorporado al texto constitucional en el articulo 60 (7), asi como a la legislacion positiva.
Asi, para Tornos son servicio publico aquellas actividades prestacionales necesarias para la cohesion social. Les corresponde determinarlas a la sociedad, y no al mercado, a traves de normas juridicas del mas alto nivel como la Constitucion y las leyes. Este autor sostiene que el concepto tradicional del servicio publico como actividad prestacional de contenido economico reservada en su titularidad a la Administracion Publica debe renovarse con la idea central de que el servicio publico es la asuncion por parte del Estado de la responsabilidad de garantizar determinadas prestaciones tecnicas (8).
En una direccion similar, Chinchilla senala que el servicio publico es por eso una obligacion que se impone a los gobernantes de asegurar sin interrupcion el cumplimiento de actividades que satisfacen las necesidades de la comunidad, de modo que si esas necesidades se corresponden con derechos fundamentales, el servicio publico opera como una tecnica de realizacion de los mismos (9). Se trata de servir a los intereses generales y asegurar una digna calidad de vida.
Parejo--comentando el regimen juridico de los servicios publicos en Espana-- asume que la continuidad del concepto...
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