Las sentencias del FONAVI y el conflicto entre el TC y el JNE
| Autor | Juan Carlos Ruiz Molleda |
| Páginas | 45-75 |
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Aun cuando faltan ejecutar las sentencias1 del Tribunal Constitucional (TC) en materia de devolución de las contribuciones del FONAVI, y existen muchas posibilidades que el Ejecutivo resuelva el problema antes que una juez de Piura en vía de ejecución ordene al JNE convocar el referéndum, parece que la controversia comienza a solucionarse, a pesar de la resistencia del JNE para acatar el fallo del TC.
En este artículo2 queremos analizar las sentencias expedidas por el TC (recaídas en los expedientes 01078-2007-AA/TC y 03283-2007-PA/TC y 5180-2007-PA/TC), pero de manera especial las dos primeras que son similares, pues en ellas el TC desarrolla sus argumentos de fondo, para terminar comentando la tercera sentencia y sus implicancias.
Como sabemos, el tema de la devolución de las contribuciones de FONAVI y los fallos del TC no son marginales, tienen especial relevancia habida cuenta que se trata de tres procesos constitucionales de amparo, en los cuales está de por medio la devolución del “tributo” del FONAVI aportado por más de 5 millones de trabajadores3 a lo largo de 20 años, monto que ascendería a la cifra de 20 mil millones de soles4. Ciertamente, esta cantidad de dinero compromete de manera preocupante el equilibrio presupuestario del país. Como era de esperarse, esta sentencia ha generado debate, críticas, asi como fricciones entre el TC y algunos poderes del Estado (Ministerio de Economía y Finanzas) y órganos constitucionales (Jurado Nacional de Elecciones).
Un segundo comentario tiene que ver con la negativa del JNE a acatar las sentencias del TC. Debemos señalar de manera categórica que más allá que estemos de acuerdo o no con los fundamentos que sustentan el fallo del TC, está fuera de toda duda que éstos deben cumplirse. Todas las sentencias expedidas por los órganos jurisdiccionales se cumplen, de lo contrario se quiebra el Estado Constitucional de Derecho. Ciertamente, se puede disentir y se puede hacerlo públicamente (artículo 139 inciso 20 de la Constitución), sin embargo, ello no nos exonera de la obligación de acatar los fallos de los órganos jurisdiccionales en general. Sobre esto volveremos después.
Lo cierto es que en las semanas pasadas el TC estuvo en el centro del debate y de la noticia, diferentes políticos, académicos y por supuesto los representantes del TC, del JNE y de los otros poderes del Estado desfilaron por los programas políticos para discutir la sentencia. De una u otra manera, el TC ha dado que hablar, ha hecho sentir su presencia para bien o para mal según el ángulo como se le mire. En cierto modo, resulta preocupante los reiterados y públicos cuestionamientos a los fallos el TC pues señalan que esta exposición pública puedePage 47 afectar su imagen. Sobre el particular, debemos llamar la atención sobre la necesidad de analizar y discutir las sentencias. En efecto, no debe extrañarnos que se discutan las sentencias del TC. No es anómalo ni malsano que se cuestione de manera pública sus fundamentos.
Como señala con acierto Luis Castillo Córdova, discutir acerca de la legitimidad de la actuación de este órgano de control constitucional conduce a la consolidación de la institución, debido a que el análisis público y jurídico de las distintas sentencias constitucionales, descubriendo los vicios o errores en los que pueda incurrir el TC al momento de interpretar y concretizar los dispositivos constitucionales, conduce en primer lugar, a un debate enriquecedor acerca de las distintas figuras o instituciones jurídico constitucionales, en segundo lugar, a advertir deficiencias argumentativas a fin que sean superadas y, en tercer lugar, principalmente, a evitar un actuar arbitrario al saberse ajeno a cualquier tipo de fiscalización5.
Ciertamente, es bueno evitar este tipo de confrontaciones y roces públicos. Lo ideal es que la resolución de estas diferencias se resuelva de manera más institucional sin descalificaciones públicas. Se debe evitar caer en los “dimes y diretes” entre las responsables de estas instituciones. Sin embargo, debemos de comprender que estos choques son parte del juego democrático y consecuencia “natural” del funcionamiento de los mecanismos de control entre los poderes. Y es que controlar el poder no es pacífico. En todo caso, debemos de estar atentos para identificar las lagunas o los vacíos que permiten y generan estos conflictos, para dar las soluciones normativas necesarias a efectos que no vuelvan a repetirse.
El 3 de septiembre del año 2007, el TC expidió dos importantes sentencias en el controvertido caso del FONAVI (expedientes 01078-2007-AA/TC y 03283-2007-PA/TC). Varios son los temas que abordan las dos resoluciones, nos centraremos en tres puntos: la naturaleza tributaria del FONAVI, la naturaleza presupuestal, y la afectación del principio de equilibrio presupuestal.
El 29 de marzo José Miguel Ángel Cortés Vigo presentó el “Proyecto de Ley de devolución de dinero del FONAVI a los trabajadores que contribuyeron al mismo” (Proyecto 00864/2001-CR). En el artículo 1 de dicha iniciativa legislativa se señala: “Devuélvase a todos los trabajadores que contribuyeron al FONAVI, el total actualizado de sus aportes que fueron descontados de sus remuneraciones. Asimismo abónese a favor de cada trabajador beneficiario, los aportes de sus respectivos empleadores, el Estado y otros en la proporción que les corresponda debidamente actualizados”.
Este procedimiento legislativo culminó con la promulgación de la Ley 27677 denominada “Ley de Uso de los Recursos de la Liquidación del FONAVI”, la misma que a juicio de los “fonavistas”, desvirtuaba y desnaturalizaba “sustancialmente” la propuesta original. Ante ello,Page 48 estos últimos, en aplicación de los artículos 166 y 417 de la Ley 26300 (Ley de Los Derechos de Participación Ciudadana y Control Ciudadanos) solicitaron al JNE la iniciación del procedimiento de referéndum.
La respuesta del JNE fue declarar improcedente la solicitud de convocatoria a referéndum, argumentando que su autorización resultaría inconstitucional en la medida de que el artículo 32 de la Constitución de Estado establece que no pueden someterse a referéndum las normas de carácter tributario. Ello motivó que el 26 de octubre de 2006, José Miguel Ángel Cortés en su calidad de promotor de la convocatoria a referéndum nacional para la aprobación del proyecto original, interpusiera demanda de amparo contra el JNE, solicitando se declare la nulidad de las resoluciones 1215-2006-JNE y 1278-2006-JNE, y pidiendo se disponga la convocatoria a referéndum.
Como es de advertirse, el principal problema a dilucidar es la naturaleza jurídica de los aportes al FONAVI. En otras palabras, lo central es definir si el FONAVI es o no un tributo. Una vez que ello esté definido, recién el TC podrá determinar si el JNE, a través de las resoluciones 1215-2006-JNE y 1278-2006-JNE, que declararon improcedente la solicitud de convocatoria a referéndum, vulneró efectivamente el derecho a la participación individual o colectiva en la vida política del país, así como el derecho al debido proceso y a la tutela procesal efectiva.
Para definir si es un tributo o no debemos verificar que el FONAVI cumpla con todos los requisitos exigidos, y para ello debemos comenzar por evaluar si su aprobación se ha realizado a través de una ley, en estricto cumplimiento del principio de legalidad y del principio de reserva de ley que ordena el artículo 74 de la Constitución. Asimismo, la obligación pecuniaria debe estar basada en el ius imperium del Estado, y deben estar respaldados por su carácter coactivo, pero distinto a la sanción por acto ilícito8. Luego, se debe evaluar qué clase de tributo es, es decir, si estamos ante un impuesto, ante una contribución o ante una tasa.
Revisemos ahora cuáles han sido las diferentes posiciones de las diferentes instituciones que han participado en esta controversia que motivó el pronunciamiento del TC. Para los demandantes “fonavistas”, el FONAVI no tiene naturaleza tributaria9. Niegan ello argumentando que en realidad constituye un “(...) recurso financiero de carácter prsivado , por cuanto esPage 49 propiedad absoluta de los trabajadores aportantes; que nació como participación financiera de los trabajadores con la finalidad de ser destinada exclusivamente a la construcción y refacción de viviendas de los aportantes; que, respecto a la modificación de la norma (a través de la Ley 25520), que establecía que los recursos se utilicen para la electrificación de asentamientos humanos, ello se otorgaba en calidad de crédito, lo que evidencia que los fondos del FONAVI no son de libre disposición del Estado, al contrario de lo que sucede con los tributos. Asimismo, reseña las características de las diferentes clases de tributos (impuestos, contribuciones y tasas), las mismas que no corresponden a la realidad fáctica y legal del FONAVI”10. (Énfasis nuestro).
Por su parte, los argumentos del JNE que recoge a su vez los de la Presidencia de Consejo de Ministros, es que el FONAVI sí tiene naturaleza tributaria. Según ellos, “(...) atendiendo a que los recursos financieros del FONAVI eran contribuciones obligatorias de los trabajadores cualquiera sea su régimen o estatuto laboral, estas tenían carácter tributario (...)”11.
Por su parte, el TC señaló en...
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