El derecho al secreto de las comunicaciones. Alcances, limites y desarrollo jurisprudencial.
| Autor | Abad Yupanqui, Samuel B. |
Sumilla 1. Introducción 2. Un breve repaso a la experiencia comparada 3. Alcances del derecho al secreto de las comunicaciones a) Contenido. ¿Libertad de las comunicaciones o manifestación del derecho a la intimidad? b) Titularidad c) Carácter formal d) Límites, desarrollo legal y colisión con otros derechos e) Protección procesal 4. Restricciones legítimas: la orden judicial a) Distinciones según el medio utilizado y los modos de control b) Etapas en la intervención judicial c) Tipo de procesos y de delitos en los cuales procede una orden judicial d) Momento en el cual se dicta la orden judicial e) Contenido de la orden judicial que dispone la interceptación de las comunicaciones f) Su estrecha vinculación con el debido proceso 5. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional 6. Reflexiones finales Referencias 1. Introducción
El objetivo del presente artículo es analizar los alcances de un derecho fundamental. Nos referimos a la libertad de las comunicaciones y el derecho al secreto, reconocido por el artículo 2 inciso 10) de la Constitución, así como el desarrollo jurisprudencial--ciertamente exiguo--efectuado por el Tribunal Constitucional (TC).
Resulta especialmente relevante examinar los alcances de este derecho luego de lo sucedido en la década de 1990, para tratar de contribuir a garantizar su plena vigencia, la misma que en los últimos años se ha visto afectada por denuncias de intervenciones realizadas al margen de la Constitución. El caso más reciente ha sido el de los denominados > que propició la caída de uno de los gabinetes del expresidente Alan García.
De esta manera, en las líneas que siguen analizaremos cuatro aspectos centrales. En primer lugar, los alcances de este derecho haciendo un breve repaso a algunas experiencias comparadas; en segundo lugar, sus características básicas; en tercer lugar, algunos temas puntuales relacionados con la intervención de las comunicaciones que en nuestro país requieren de un mandato judicial; y finalizaremos examinando la jurisprudencia que hasta el momento ha emitido el TC sobre el particular.
2. Un breve repaso a la experiencia comparada
Para examinar los alcances de la libertad de las comunicaciones y el derecho al secreto, así como la posibilidad de establecer ciertas restricciones, resulta interesante hacerlo a la luz de la experiencia comparada. Para ello, se analizarán cuatro posibles alternativas que sintetizaremos a continuación.
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En primer lugar, pueden mencionarse aquellos ordenamientos que luego de reconocer este derecho precisan que la única restricción posible es aquella que proviene de una orden judicial. Así por ejemplo, lo dispone la Constitución italiana de 1948 (artículo 15) y española (artículo 18 inciso 3). En el caso español, se admite una excepción adicional cuando se dispone la suspensión individual de derechos fundamentales, institución que no existe en el ordenamiento jurídico peruano.
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En segundo lugar, hay ordenamientos que exigen una orden judicial pero que, además, autorizan al legislador a determinar los casos en que puede fijarse otros supuestos. Así por ejemplo, el artículo 10 de la Ley Fundamental alemana señala que >. En dicho país el Ministerio Fiscal también puede disponer una intervención. Por su parte, en Francia la ley 91-646 de 10 de julio de 1991 permite las escuchas telefónicas administrativas con control parlamentario > (Gimeno Sendra 2011: 335).
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Una tercera modalidad es aquella que orienta al derecho norteamericano. En efecto, si bien por regla general una orden judicial debe autorizar la intervención, el Código del 16 de enero de 1996 que regula los delitos y procedimientos penales o criminales (Vol. 18 Sec. 2511) y que desarrolla la Enmienda IV, permite de manera excepcional que la intervención se pueda realizar por disposición del Fiscal General. De tal manera, el Fiscal General--cargo similar a nuestro Fiscal de la Nación--podría intervenir una comunicación, por ejemplo, cuando existan conspiraciones que afectan la seguridad nacional. Esta situación ha variado luego de las medidas implementadas como consecuencia de los atentados sufridos en dicho país y que han tenido gran repercusión internacional.
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Una última modalidad es aquella que se presenta en el caso inglés que autoriza al juez a controlar las comunicaciones pero también admite que el ministro del Interior lo disponga. Cabe anotar que el caso inglés fue objeto de una sentencia de 2 de agosto de 1984 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el >. En dicha ocasión se cuestionó la norma inglesa que permitía el registro policial de conversaciones telefónicas por disposición del ministro del Interior. El Tribunal Europeo consideró que se había violado el artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, pues el derecho inglés no determinaba con claridad el alcance y las modalidades de ejercicio de la facultad de control de las comunicaciones por parte de las autoridades legalmente competentes.
De esta manera, a nivel comparado existen diversas posibilidades para regular los alcances y restricciones al secreto de las comunicaciones. La regla más frecuente es aquella que solo autoriza al juez a disponer una interceptación, aunque existen opciones distintas. Asimismo, hay ordenamientos que desarrollan este derecho en una ley especial; en cambio, otros disponen que debe estar regulado en un Código de Procedimientos Penales.
A nuestro juicio, lo más aconsejable es que esta regulación se lleve a cabo en el Código Procesal Penal. Y es que dicho Código es el lugar natural para regular las denominadas > (Gimeno Sendra y otros 1999: 421) que permitirán el control de las comunicaciones para contar con datos--y pruebas--destinados a una adecuada investigación del delito.
En el Perú, el artículo 2 inciso 10 de la Constitución reconoce la libertad de las comunicaciones y dispone que el secreto solo puede ser levantado por mandamiento motivado del juez. Es decir, acoge la tesis del > de las intervenciones o, en palabras del Tribunal Constitucional, la > (STC 1058-2004-AA/TC, FJ 22).
3. Alcances del derecho al secreto de las comunicaciones
El artículo 2 inciso 10) de la Constitución reconoce este derecho en los términos siguientes:
Artículo 2.--Toda persona tiene derecho:
10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados.
Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen.
Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal.
Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos están sujetos a inspección o fiscalización de la autoridad competente, de conformidad con la ley. Las acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su sustracción o incautación, salvo por orden judicial.
Este derecho cuenta con determinadas características que desarrollaremos a continuación.
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Contenido. ¿Libertad de las comunicaciones o manifestación del derecho a la intimidad?
Un importante sector de la doctrina lo califica como la libertad de las comunicaciones. Si bien se encuentra ligado a la intimidad (Martínez de Pisón Cavero 1993: 128), a nuestro juicio, se trata de un derecho distinto. En efecto, como anota Balaguer Callejón (1995: 13): >. Así también lo ha reconocido el Tribunal Constitucional español en la STC 114/1984, de 29 de noviembre, cuando sostuvo que > y lo admite la doctrina:
El bien constitucionalmente protegido es, pues, el derecho de los titulares a mantener el carácter reservado de una información privada o, lo que es lo mismo, a que ningún tercero pueda intervenir en el proceso de comunicación y conocer de la idea, pensamiento o noticia transmitida. (Gimeno Sendra 2011: 334)
De esta manera, por ejemplo, se vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones si se interceptan los teléfonos celulares del gerente general de una empresa privada con la finalidad de averiguar cuáles serán las próximas inversiones que realizará en el mercado bursátil. En tal supuesto no habría afectación alguna al derecho a la intimidad, pero sí al secreto de las comunicaciones.
Sin embargo, el artículo 16 del Código Civil parecería vincularlo exclusivamente con el derecho a la intimidad, al señalar que: >. Así lo han afirmado algunos autores al indicar que > (Morales Godo 2003: 169).
Situación similar se presenta en el sistema interamericano, pues como lo ha reconocido la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Escher y otros vs. Brasil, Sentencia de 06 de julio de 2009, párrafo 114, . Es decir, lo vincula con la vida privada pero le reconoce mayores alcances.
Similar equivocación fue asumida inicialmente por el Tribunal Constitucional al señalar que > (STC 0774-2005-HC/ TC, FJ 24).
Cabe indicar que el artículo 2 inciso 10) de la Constitución protege el secreto de las comunicaciones, (1) mas no el > (Martín Morales 1995: 46). Es decir, si un tercero graba una conversación realizada en una casa sin autorización alguna, no estaremos ante una afectación al citado derecho, sino ante la vulneración de otros derechos fundamentales. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha sostenido en la STC 2863-2002-AA/TC, FJ 3 que .
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Titularidad
Los titulares de este derecho son las personas que se comunican, es decir, aquellos que intervienen en el proceso de comunicación, ya sean personas naturales o jurídicas. Aunque, en este último caso, en un > pues obviamente quienes se comunican son personas físicas (Díaz Revorio 2007: 161). En consecuencia, este derecho se opone a los terceros, que pueden ser particulares--v.g. empresas privadas que realizan interceptaciones ilegales--o entidades públicas --v.g. servicios de inteligencia--, mas no a quienes intervienen en el proceso mismo de la comunicación.
En efecto, si una...
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