Sobre el riesgo de diseño y riesgo normativo en los contratos de concesión de infraestructura vial
| Autor | Muriel Menchola Arana, Miguel Ángel Paz Sime |
| Cargo | Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú/Abogado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo |
| Páginas | 220-250 |
Círculo de Derecho Administrativo
220
Sobre el riesgo de diseño y riesgo normativo en los
contratos de concesión de infraestructura vial
About the design risk and regulatory risk in the road concession
contracts1
Muriel Menchola Arana
Abogada por la Ponticia Universidad Católica del Perú. Magíster en Finanzas y Derecho Corporativo
por la Universidad ESAN. Máster en Ciencias Jurídicas por la Universidad Pompeu Fabra (Barcelona -
España). Asociada Senior del Área de Infraestructura del Estudio Rosselló Abogados.
Miguel Ángel Paz Sime
Abogado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. Magíster en Regulación de los Servicios
Públicos por la Ponticia Universidad Católica del Perú. Asociado Senior del Área de Infraestructura
del Estudio Rosselló Abogados
1 La responsabilidad por lo que se arme en el presente trabajo pertenece exclusivamente a los autores
y no compromete ni adelanta en modo alguno la opinión de la rma legal o de la empresa para la cual
prestan sus servicios profesionales los autores
RESUMEN
El artículo expone y analiza la forma en
la que se asignan los riesgos de diseño y
de cambios en las leyes en los contratos
de concesión de infraestructura vial,
como modalidad de Asociación Público
- Privada, con la nalidad de identicar
oportunidades de mejora en la arquitectura
y composición de estos contratos, así como
ABSTRACT
This paper exposes and analyzes how the
design and regulatory risks are allocated in
road infrastructure concession contracts, as
a Public-Private Partnership modality, in
order to identify opportunities to improve
the architecture and composition of these
contracts, as well as in the legal framework.
en el marco normativo vigente.
PALABRAS CLAVE
Asignación de Riesgo | Riesgo de Diseño |
Riesgo Normativo | Asociación Público Privada
| Contratos de Concesión
KEY WORDS
Risk Allocation | Design Risk | Regulatory
Change Risk | Private Partnerships | Concession
Contracts
SOBRE EL ARTÍCULO
El siguiente artículo fue recibido por la Comisión de Publicaciones el 22 de noviembre de
2019 y aprobado para su publicación el 24 de junio de 2020.
RDA 18
Círculo de Derecho Administrativo 221
Muriel Menchola Arana / Miguel Ángel Paz SimeRDA 18
Círculo de Derecho Administrativo 221
SUMARIO
1. Introducción: El Contrato de Concesión como una modalidad de Asociación Público-Privada; 2.
El riesgo de diseño; 2.1 denición y alcances, 2.2 asignación y mitigación del riesgo, 2.3 Problemas
en la asignación de diseño, 2.4 Propuestas de mejora; 3. Riesgo de cambio normativo, 3.1 Denición
y alcances, 3.2 Asignación y mitigación, 3.3 Problemas de mitigación del riesgo de diseño en el Perú.
3.3.1 La pretendida aplicación de la cláusula de equilibrio en los supuestos de ius variandi, 3.3.2 Cuando
los cambios normativos sobre el objeto del contrato son indispensables para la satisfacción de derechos
fundamentales , 3.3.3 Las dicultades operativas en la aplicación de la típica cláusula de equilibrio eco-
nómico-nanciero, 3.4 Propuestas de mejora, 3.4.1 Sobre las modicaciones legales equivalentes al ius
variandi, 3.4.2 Sobre la operatividad de la cláusula de equilibrio económico-nanciero, 3.5 Conclusio-
nes; 4. Bibliografía.
1. INTRODUCCIÓN: EL CONTRATO DE CONCESIÓN COMO UNA MODALIDAD DE
ASOCIACIÓN PÚBLICO-PRIVADA
Hoy en día, el marco normativo vigente se encuentra comprendido principalmente
por el Decreto Legislativo N° 1362, Decreto Legislativo que regula la Promoción de la Inversión
Privada mediante Asociaciones Público-Privadas y Proyectos en Activos (en adelante, la Ley
de APP) y su Reglamento, el Decreto Supremo N° 240-2018-EF (en adelante, el Reglamento
de APP), marco que nos brinda una denición de las Asociaciones Público-Privada, siendo
una de sus modalidades contractuales, los contratos de concesión.
Al respecto, el Artículo 20 de la Ley de APP establece que las Asociaciones Público-
Privadas (en adelante, APP) constituyen una modalidad de participación de la inversión privada
para el desarrollo de proyectos de infraestructura pública (redes viales, redes multimodales,
vías férreas, aeropuertos, puertos, plataformas logísticas, infraestructura urbana de recreación
y cultural, infraestructura penitenciaria, de riego, de salud y de educación, entre otros),
servicios públicos (los de telecomunicaciones, energía y alumbrado, de agua y saneamiento y
otros de interés social, relacionados a la educación, la salud y el ambiente, en este último caso,
aquellos como el tratamiento y procesamiento de residuos, entre otros), servicios vinculados
a éstos últimos, investigación aplicada y/o innovación tecnológica, en otras palabras, se trata
de la participación del sector privado en proyectos que tienen como nalidad la satisfacción
del interés público. En ese sentido, son partes de una APP, por un lado, el Estado, a través de
alguna de sus entidades públicas y, por el otro lado, uno o más inversionistas.
Sin embargo, aún más relevante son las características sustanciales e intrínsecas con
las que cuentan los contratos de APP, entre ellos, el contrato de concesión. Algunas de ellas se
encuentran expresamente reconocidas por el marco normativo vigente y otras por la doctrina
especializada. Consideramos necesario realizar un repaso sucinto de dichas características,
pues ello nos permitirá posteriormente identicar que el diseño de los contratos de concesión
aún puede ser objeto de mejoras; a continuación, lo indicado:
a) Se tratan de contratos de larga duración. – Ello se debe principalmente al horizonte
de tiempo necesario para la recuperación de la inversión en el proyecto y, asimismo, se
tratan de proyectos que se derivan de una evaluación técnica y económica-nanciera
que contempla factores o variables dinámicas como, por ejemplo, el crecimiento de la
demanda, el desarrollo urbano del área de inuencia del proyecto, el tipo de cambio,
la inación, la tecnología existente, entre otros. Este tipo de característica se encuentra
expresamente reconocida en el inciso 20.1 del artículo 20 de la Ley de APP y en el inciso
29.1 del artículo 29 del Reglamento de APP.
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