Remedios legales típicos y atípicos frente al concurso preventivo fraudulento

AutorEduardo M. Favier-Dubois

Los autores consideran que hay fraude concursal cuando un deudor acude al procedimiento de concurso preventivo cumpliendo sus formalidades pero falseando alguno de los presupuestos sustanciales con el objeto de perjudicar a uno o más acreedores.

Proponen diversos casos de concursos preventivos fraudulentos que fueron considerados por la jurisprudencia y sostienen que, además de las acciones “típicas” expresamente mencionadas por la ley, el acreedor también goza, por principios generales, de otras acciones “atípicas” como son la “acción autónoma de nulidad de la cosa juzgada” “verificatoria” u “homologatoria”, y la “acción de inoponibilidad” de los efectos concursales.

Entienden que esta última es diversa, en cuanto a su plazo, presupuestos y efectos, respecto de las otras acciones ya que no lleva a la declaración de quiebra sino a posibilitar que el acreedor accionante pueda ejercer sus derechos contra el deudor o contra los bienes que correspondan como si el concurso preventivo no existiera.

  1. EL CONCURSO PREVENTIVO, FINALIDADES Y PRESUPUESTOS

    Como ya hemos tenido oportunidad de señalar(1), el sistema concursal importa, en cierto sentido, un régimen legal de atribución de “poder de decisión” y de reparto de “daños” ante el fenómeno económico de la insolvencia, los que se distribuyen entre el deudor, los diversos acreedores (financieros, proveedores o Fisco), los trabajadores de la empresa, los terceros (cocontratantes, dependientes) y el propio Estado a través de sus órganos (juez, síndico, etc.), en proporciones que varían en cada país y en cada tiempo según sea la relevancia que se asigne en cada caso a la tutela del crédito, de la conservación de la empresa, de los trabajadores y de los intereses fiscales.

    En el caso del concurso preventivo, siendo su finalidad el logro de un acuerdo entre el deudor y sus acreedores que le permita una razonable reestructuración del pasivo y de la empresa de modo de poder continuar con sus actividades(2), la clave es el reparto de poder para votar y para homologar una propuesta(3), con la finalidad legal de superar el “estado de cesación de pagos”.(4)

    A tales efectos se arbitra un mecanismo judicial que implica la suspensión temporal de las acciones en contra del deudor y de los flujos pasivos de causa preconcursal, de modo de darle el tiempo y la posibilidad de negociar un acuerdo con la mayoría de sus acreedores reales que le permita continuar sus actividades reestructurando los términos de las obligaciones anteriores, las que deberán ser satisfechas con el menor grado posible de sacrificio de los acreedores.

    De ello resulta que el concurso preventivo es un instrumento de tutela del crédito (acreedores comerciales, financieros y de diversa índole), al generar las posibilidades de repago y de cobro igualitario.

    Además se tutela el mantenimiento de la empresa como unidad productiva de bienes y servicios útil para el funcionamiento del sistema capitalista (proveedores, clientes, consumidores y demás steakholders), al permitirle continuar.

    Finalmente, también se tutela a la continuidad de la fuente de ingresos de los trabajadores de la empresa (anteriores y en relación de dependencia), sea mediante la continuación de la empresa, o sea al darles la posibilidad de quedarse con el negocio transformándose en socios de una cooperativa de trabajo.

    Con tales fundamentos es que se imponen sacrificios a los acreedores, como son, la imposición de una novación de los créditos que, generalmente, supone importantes quitas y esperas, el sometimiento a la regla de igualdad sin atender a la prioridad en el tiempo para el cobro, la suspensión de ejecuciones individuales, la continuación o la resolución contractual de algunos contratos, la prescripción abreviada, etc., sacrificios que son mayores para quienes no conformaron o ni siquiera se los computó para votar la propuesta.

    De ello resulta que son elementos fundamentales del proceso concursal, y constituyen sus presupuestos: que exista un sujeto concursable identificado, que este se encuentre en cesación de pagos, que los acreedores tengan acceso al procedimiento porque este se realiza en el domicilio del deudor y que los acreedores presten conformidad con la propuesta.

  2. EL FRAUDE CONCURSAL COMO FRAUDE A LA LEY

    Puede definirse al fraude a la ley como un método de incumplimiento indirecto del derecho que implica la realización de un acto que pretende un resultado contrario a una norma legal, amparándose en otro dispositivo dictado con distinta finalidad(5).

    En forma concordante, el Proyecto de Código Civil y Comercial establece que “el acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley” (art. 12, segundo párr.).

    De ello resulta que los recaudos para el fraude son: a) la existencia de una norma obligatoria e imperativa; b) la intencionalidad de eludir el precepto normativo; c) la utilización formal de otra alternativa eficaz.(6)

    Sobre tales bases, cabe conceptualizar al “fraude concursal” como una especie de “fraude a la ley” que se verifica cuando un deudor acude al procedimiento de concurso preventivo cumpliendo sus formalidades pero falseando alguno de los presupuestos sustanciales con el objeto de perjudicar a uno o más acreedores.

    Tal perjuicio deriva del hecho de imponer a los acreedores, sin causa sustantiva, determinados efectos concursales como son la suspensión de ejecuciones, atracción, novación, prescripción, resolución contractual, etc., que afectan, restringen o extinguen los derechos de acreedores o terceros.

    En tal caso, el proceso concursal no es más que el instrumento procesal de un fraude con cobertura legal.

  3. ALGUNOS CASOS DE CONCURSO PREVENTIVO FRAUDULENTO

    Cuando se acude al fraude concursal se presenta una situación que, en los dichos de nuestro amigo y maestro, el doctor Efraín H. Richard, formaría parte de un “plan de insolvencia”(7).

    Tales conductas podrían configurar además, a nivel penal, casos de “fraude procesal” o de “insolvencia fraudulenta”.

    Entre otros supuestos posibles, y siguiendo algunos fallos vinculados al tema, destacamos los siguientes.

  4. Fraude en la identidad del sujeto concursado

    La ley exige la debida individualización del deudor, de sus activos, pasivos y de su situación (art.11, LC), como presupuesto para juzgar, primero la admisibilidad del proceso concursal y, luego, su eventual homologación.

    Se configura el fraude cuando el verdadero deudor y titular de activos no aparece pidiendo su concurso sino que lo hace un tercero que actúa como “pantalla” invocando sus pasivos y ocultando sus activos.

    Tal situación se presenta, por ejemplo, cuando se concursa una sociedad extranjera constituida en fraude a la ley argentina (art. 123, L. 19550) que no es más que una pantalla...

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