Reivindicando a los piratas ¿Es la propiedad intelectual un robo?
| Autor | Alfredo Bullard González |
| Cargo del Autor | Profesor de Derecho Civil y Análisis Económico del Derecho en la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas |
| Páginas | 203-238 |
Esta sección se basa en «Reivindicando a los piratas: ¿Es la propiedad intelectual un robo?», publicado en Anuario Andino de Derechos Intelectuales. Año 1, No. 1, Lima, Palestra, 2004.
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Las películas suelen mostrarnos a los piratas como seres desalmados, que atacaban barcos indefensos para robarles su carga y violar a las mujeres. Bajo la célebre bandera negra con una calavera y dos huesos cruzados, los piratas son los malos de la película. La misma imagen de la calavera y huesos es usada hoy para criticar y combatir la forma de piratería moderna: la violación de los derechos de propiedad intelectual.
Pero hay otra lectura en las historias de piratas. En ella los piratas eran empresarios privados que combatían el sistema económico imperante en la época, el mercantilismo, en el cual la riqueza no era consecuencia del esfuerzo privado, sino de la repartición de privilegios, por parte del Estado, a algunos grupos con capacidad de influir, en especial entregándoles las riquezas de las colonias conquistadas. Los piratas, bajo esta perspectiva, no robaban, sino que reivindicaban lo que había sido otorgado injustamente y sin merecimiento, buscando abrir caminos al mercado y a las libertades económicas.
Como veremos, quizás hay algo de esta segunda interpretación en el caso de la piratería referida a la propiedad intelectual. Quizás estos piratas Page 204 también estén reivindicando algo que ha sido otorgado como un privilegio por el Estado y que no debió ser entregado a particulares, al menos de la manera y con la extensión con la que se entregó.
MARX decía que la propiedad era robo. En la visión marxista de la realidad, ser dueño de algo es habérselo quitado a alguien. Hoy son pocos los que suscribirían esa frase. Sabemos que la propiedad es una institución central para el desarrollo de mercados y para el funcionamiento de cualquier economía razonablemente estructurada.
Un simple traslado de esta idea hacia el concepto de Propiedad Intelectual (en adelante PI) nos lleva a formular otra aparente verdad de Perogrullo: la propiedad intelectual es tan buena para el funcionamiento del sistema económico, como lo es la propiedad sobre bienes tangibles. El razonamiento parece bastante simple y se asemeja al desarrollado en otra sección de este libro. Si es bueno tener propiedad sobre bienes tangibles o materiales, generando los incentivos adecuados para su provisión suficiente y su uso adecuado, es bueno tener propiedad sobre bienes intangibles o inmateriales por la misma razón. En pocas palabras, si es falsa la interpretación marxista de que la propiedad sobre bienes materiales sea un robo, también lo es que sea robo la propiedad sobre bienes inmateriales.
Sin embargo, como veremos en esta sección, la conclusión no es tan sencilla como parece. La base conceptual para justificar la existencia de titularidades exclusivas sobre bienes que podemos tocar no es trasladable a la existencia de titularidades exclusivas sobre ideas. Ni los incentivos económicos, ni la estructura legal es la misma. De hecho, es muy cuestionable que la PI merezca ser llamada propiedad. Sus fundamentos son, en el mejor de los casos, bastante dudosos y cuestionables, y su existencia, en todo caso, justifica una limitación seria a los alcances que actualmente se le concede. En ese sentido quizás MARX hubiera tenido una frase más feliz y con mayor vigencia, si se hubiera limitado a decir que la PI era robo.
El uso de la palabra «piratas» pretende colocar a ciertos países al borde de la barbarie, pero siempre hay dos lados en toda historia y algunos consideran que los piratas históricamente estuvieron en el lado correcto combatiendo el mercantilismo español. ¿No estaremos frente a un fenómeno similar?
En todo caso debemos ser conscientes de los posibles costos que impondrá el reforzar nuestros ya fuertes regímenes de protección a la PI como consecuencia de las exigencias de los países desarrollados. Debemos también ser conscientes de cómo gran parte de los argumentos que se usan para exigirnos mayor protección son bastante ambiguos y de muy dudosa validez. Page 205
Lamentablemente, la discusión local sobre este tema es bastante escasa. Las voces que se han levantado para limitar la propiedad intelectual usan una suerte de argumento anti-imperialista («es un sistema impuesto por los países desarrollados para explotar a los subdesarrollados») que equivoca el enfoque. Creo que el tema es aún mucho más grave pues la PI tiene los mismos problemas para los países desarrollados que para los que no lo son. La PI podría estar dañando tanto a los consumidores de Estados Unidos o de la Comunidad Europea como a los consumidores del Perú, y quizás más a los primeros porque su vigencia y respeto es mucho mayor en los países desarrollados.
Este trabajo no se animará a sugerir que la PI debe ser eliminada, aunque debo confesar que tengo serias dudas acerca de que sus bondades justifiquen la existencia de ciertas formas de ella. Sin embargo, sí estoy convencido de que los niveles de protección que actualmente los estándares internacionales y el régimen legal peruano conceden, son excesivos en varios campos, en especial en los derechos de autor y en las patentes.
Quizás el título de este trabajo sea una exageración orientada a motivar curiosidad y la lectura de este artículo. Sin embargo, encierra algo de cierto. A diferencia de la propiedad física, en la que cada quien adquiere un control sobre lo suyo, en la propiedad intelectual se adquiere una suerte de control sobre lo que es de otros, y al hacerlo se esta privando a esos otros de algo que les corresponde. Eso, en términos generales, guarda diversas semejanzas con un acto de apropiación de lo ajeno, con lo que serían los «piratas» quienes defienden lo propio y los titulares de PI quienes pretenden tomar lo que no es suyo.
El concepto de PI suele ser tratado como una simple derivación de la propiedad civil. Se llega a conceptuar como la propiedad civil sobre los intangibles. Tanto así, que el propio Código Civil peruano incluye en el libro de reales a los derechos intelectuales como bienes, y por tanto los hace susceptibles de propiedad,1 aunque también reconoce que están sujetos a una legislación especial.2 Page 206
El propio régimen legal hace importantes diferencias. Por ejemplo, una bastante notoria es que mientras la propiedad civil es perpetua, los derechos patrimoniales de PI no lo son, con la excepción de los signos distintivos (marcas, lemas comerciales, nombres comerciales, siempre que se usen y se renueve oportunamente el registro). Así los derechos patrimoniales de autor pasan a ser del dominio público, es decir libremente utilizables por todos, 70 años después de la muerte del autor.3 Hoy, los descendientes de Cervantes no pueden cobrar derecho alguno por la publicación del Quijote. Cualquiera que lo desee puede publicar dicha obra sin buscar autorización de nadie. Por otra parte, las patentes pasan al dominio público a los 20 años de su inscripción4.
Esto quiere decir que vencidos esos plazos, se vuelven bienes comunes o «de uso público» y que cualquiera que lo desee puede usarlos, incluso sin permiso del titular de los derechos morales; siempre, claro está, que los derechos morales sean respetados. Así, los derechos morales, si bien distintos a la propiedad clásica en el hecho de que no son disponibles y que se asemejan más a los derechos de la personalidad, tienen de la propiedad clásica su carácter perpetuo, aunque es, evidentemente, una perpetuidad de otra naturaleza. En cambio, los derechos patrimoniales se diferencian de la propiedad clásica por su carácter netamente temporal, pero se asemejan en su carácter disponible por el titular. Éste curioso conjunto de diferencias, explica por qué no es sencillo aplicar las normas civiles a estas formas de «propiedad», lo que se manifiesta en la existencia de regímenes legales distintos.
En cualquier caso, ¿Qué explican estas diferencias? ¿Por qué no construimos las propiedades intelectuales siempre bajo los mismos esquemas de la propiedad clásica? ¿Por qué no otorgamos patentes o derechos de autor perpetuos? ¿Es decir que se mantienen como propiedad privada para siempre, como ocurre con una casa o con un automóvil?
Las razones se encuentran, en la distinta función económica que cumplen estos derechos. Como ya vimos en otra sección, la propiedad civil clásica, o propiedad privada, suele aparecer cuando se cumplen los requisitos de consumo rival y bajos costos de exclusión. El primero aparece cuando, Page 207 en el caso de determinado bien, no es posible un consumo simultáneo por más de una persona. Una camisa no puede ser usada por dos personas simultáneamente, a diferencia de lo que ocurre con el aire que si puede ser respirado simultáneamente por varias personas al mismo tiempo, sin que el hecho de que alguien respire en una habitación impida a otro seguir respirando. Allí estaríamos ante un consumo no rival.
La segunda se refiere a la existencia de costos de exclusión bajos, es decir supuestos en que establecer los mecanismos para que el titular pueda excluir a los otros se hace a costos razonables en relación a los beneficios que se obtienen. Ello explica, regresando al caso del aire, porque es tan difícil tener derechos de propiedad sobre el mismo. Generar capacidad de excluir sobre algo que se expande y se escapa y cuyo costo de envasar es...
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