El reincidente como «enemigo»: aproximación al tema

AutorEduardo Alcócer Povis
Páginas247-262

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Temas penales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Anuario de Derecho Penal 2008

e l reincidenTe como « enemigo »: aproximación al Tema

Eduardo Alcócer Povis

Sumario: I. Consideración inicial II. Análisis 1. La rein-cidencia como agravante de la pena 2. La reincidencia como presupuesto para la aplicación de la prisión provisional 3. La reincidencia como excepción a la ejecución de la pena III. Consideración final

i. c onsideración inicial

Jakobs llama «enemigo», entre otros, al delincuente habitual, a quien hace del crimen su «modo de vida»1. Es cierto que la descripción2(para muchos «justificación») que él hace del concepto «derecho penal del enemigo» ha sido objeto de crítica por un amplio sector de la doctrina3y por el propio TC peruano4. Lo cierto es que explica una realidad normativa innegable5: aquella que se caracteriza por

1 Jakobs, 2004: 59.
2 Jakobs, 2006: 279. Sostiene que «no es mi propósito convertir a alguien artificialmente en enemigo, sino el de describir a quién el sistema jurídico trata como enemigo, y pronosticar a quién atribuirá en el futuro ese papel. No se trata de crear normas, mucho menos de postulados políticos, sino de llevar a cabo constataciones, y de sus prolongaciones hacia el futuro».
3 Al respecto, ver: Alcócer Povis, 2009: 62-69.
4 Ver: STC, Exp. N. 0003-2005-PI/TC (de 9 de agosto de 2006) y la STC Exp. N. 0014-2006-PI/TC (de 19 de enero de 2007).
5 Como bien menciona Polaino-Orts: «[…] supuestos reales de Derecho penal del enemigo, en el sentido en que Jakobs emplea el término […] no solo existen en la actualidad, sino

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excluir (mediante la imposición de medidas duras de corte penal material, procesal y penitenciario) a quien —entre otros— por su historia criminal se aleja del sistema, convirtiéndolo en «enemigo», esto es en una mera fuente de peligro que amenaza la normal convivencia social. Precisamente, el tratamiento legislativo del reincidente [del peligroso] en el Perú (en lo penal, procesal penal y en el campo penitenciario) constituye una expresión de esta forma de derecho penal.

En esa línea y dejando de lado ciertos prejuicios académicos (que muchas veces llevan a sostener emotivamente que la legislación contra «enemigos» es per se ajena a un Estado social y democrático de derecho)6, pretendo exponer de modo general el contenido del concepto de «reincidencia», su justificación y crítica, teniendo como baremo lo expresado por el TC y el contenido del Acuerdo Plenario 1-2008/CJ-1167.

ii. a nálisis

En su sentido literal, reincidir significa «recaer» o «repetir». En su sentido jurídico, el contenido de dicho concepto lo delinea el trabajo legislativo, por lo que debe de acudirse al Derecho positivo para entenderlo (aunque, como se verá más adelante, el TC ensaya una definición, no libre de crítica). En el Perú, la Ley N. 28726 (del 9.5.2006) modificó el CP y el CPP 1991 de la siguiente forma. Por un lado, se insertaron en el art. 46 del CP dos agravantes genéricas de la pena: la habitualidad (inc. 12) y la reincidencia (inc. 13). Por otro; se incorporaron en sendas disposiciones se definieron esas agravantes. En el art. 46-B, se dispone:

El que, después de haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de libertad, incurre en nuevo delito doloso, tendrá la condición de reincidente./ Constituye circunstancia agravante la reincidencia./ El juez podrá aumentar la

que han existido siempre, aunque no se les llamara de ese modo». Ver: Polaino-Orts, 2006: 188-190.
6 Es cierto que el grueso de decisiones legislativas dirigidas a asegurar al «enemigo» resultan ajenas al modelo de Estado establecido en la Constitución peruana; sin embargo, y adelantando en parte mi opinión sobre el tema, considero que, en algunas situaciones podría justificarse la adopción de medidas «duras» en contra de «enemigos» (no en el uso peyorativo, sino descriptivo del término). Por ejemplo, cuando se utiliza correctamente la llamada «colaboración eficaz» a fin de desbaratar organizaciones criminales o cuando se penaliza proporcionadamente el acto de pertenecer a una organización criminal (art. 317 del CP).
7 El art. 301-A del CdePP establece, entre otras cosas, que las resoluciones judiciales emitidas por la Sala penal de la Corte Suprema y los Acuerdos Plenarios constituyen precedente vinculante cuando así se indique en las mismas, precisando el extremo de su efecto normativo. Según dicha disposición procesal, se requiere para su obediencia o efecto vinculante, de su publicación en el Diario Oficial o por Internet en el Portal del Poder Judicial.

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pena hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado para el tipo penal./ A los efectos de esta circunstancia no se computarán los antecedentes penales cancelados.

En el art. 46-C se establece:

Si el agente comete un nuevo delito doloso, será considerado delincuente habitual, siempre que se trate al menos de tres hechos punibles que se hayan perpetrado en un lapso que no exceda de cinco años. La habitualidad en el delito constituye circunstancia agravante. El juez podrá aumentar la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal.

En materia procesal, con la Ley N. 28726, se modificó el art. 135.2 del CPP de 1991, indicándose que para imponer la detención provisional basta que el juez verifique la suficiencia probatoria demostrativa del vínculo del procesado con la comisión del delito y la peligrosidad procesal. No es más necesario que compruebe que la sanción a «imponerse o la suma de ellas sea superior a un año de pena privativa de libertad». Así pues, para imponer la prisión provisional como medida cautelar es suficiente que existan elementos probatorios sobre la habitualidad del agente al delito.

Además, mediante el DLeg N. 982 (del 22.07.2007), se modificó el art. 57 del CP referente a la determinación de la ejecución de la sanción, En esta disposición se prevé la improcedencia de la suspensión de la ejecución de la pena cuando el agente es reincidente o habitual.

De esta manera, la calificación a un ser humano de reincidente o habitual incide no solo en el campo de la determinación judicial de la pena, sino también agrava su situación en el proceso y, en algunos casos, provoca un trato más aflictivo cuando se evalúa la posibilidad de que cumpla una pena privativa de libertad efectiva. A continuación, se expondrán algunas ideas haciendo alusión a cada uno de estos tres escenarios, incidiendo en el primero de ellos.

1. La reincidencia como agravante de la pena

La reincidencia como agravante de la pena, en el Perú, constituye una vieja figura incluida ya en los Códigos penales de 18638y de 19249. Fue proscrita por el

8 El CP 1863 lo reguló así: «Art. 10. Son circunstancias agravantes: […] 14. Ser el culpable reincidente en delito de la misma naturaleza, o consuetudinario, aunque sea en otros de diversa especie».

9 Así lo prescribió el CP 1924: «Es reincidente el que después de haber sufrido en todo o en parte una condena de pena privativa de la libertad, impuesta en sentencia nacional o extranjera, incurre, antes de pasar cinco años, en otro delito también con pena privativa de la libertad».

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CP 1991. Su reingreso comenzó, antes de dictarse Ley N. 28726, mediante las disposiciones relativas al terrorismo, conforme se estipula en el art. 4 del DLeg
N. 92110.

En cuanto a su definición, en la STC Exp. N. 0014-2006-PI/TC el Tribunal considera que: «[...] la reincidencia es una situación fáctica consistente en la comisión de un delito en un momento en el cual el actor ha experimentado, previamente, una sanción por la comisión de uno anterior»11.

Discrepo de esta posición. La reincidencia no es una situación fáctica, sino es un supuesto normativo de agravación de la responsabilidad penal. Lo fáctico (el nuevo hecho) es valorado negativamente pues el agente demuestra o comunica un mayor desprecio al ordenamiento jurídico. El nuevo hecho es otro para el derecho: es un hecho más aflictivo. Así, solo normativamente (existen diversas posiciones que desarrollan sus fundamentos) se puede explicar el contenido de dicha agravante.

El TC, en la misma Sentencia, indica lo siguiente:

Si se consideran los alcances del texto de la norma, se comprende que la reincidencia consiste en una calificación de la conducta delictiva, adicional a la calificación ya prevista por el tipo penal. Esto quiere decir que ante la presunta realización de un delito, el juzgador evalúa, en un primer momento, si la conducta puede subsumirse en los elementos que conforman el tipo penal; si se produce dicha subsunción, la conducta es calificada con el nomen iuris que corresponde al delito (primera calificación). En un segundo momento, el juzgador evalúa nuevamente la conducta para establecer si califica o no como reincidencia, en función a la existencia de antecedentes del imputado por cometer anteriormente el mismo delito (segunda calificación). Una vez que se constata la comisión del delito y su carácter reincidente, se produce la atribución de la sanciones: una sanción por la comisión per se del delito y la agravación de dicha sanción como consecuencia de haberse identificado el carácter reincidente de la persona12.

El TC se coloca en el lugar del legislador y explica los alcances —no establecidos en la Ley N. 28726— de la figura de la reincidencia. Señala que una persona es reincidente cuando, luego de realizarse la subsunción típica de la conducta (debería decir: luego de verificarse la responsabilidad penal), se identifica la existencia de antecedentes penales por el «mismo delito». Es decir, el TC restringe la aplicación de la agravante a los casos en los que haya identidad de delitos cometidos

10 En este Decreto Legislativo, se indica lo siguiente: «la pena máxima para la...

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