El regimen de los actos de las empresas publicas

AutorJuan Carlos Cassagne
Páginas825-842
1. IDEAS Y CREENCIAS
El sistema jurídico que preside las contrataciones de las llamadas (impropia-
mente, en algunos casos) empresas estatales, también denominadas empresas
del sector público o empresas públicas (por alusión a la Administración Pública),
no siempre se presenta como una estructura neutral e independiente de las con-
cepciones que predominan, en determinado momento histórico, en materia de la
intervención estatal en el campo empresario.
Todo sistema tiene su urdimbre. Pero así como en la física existe un hilo
conductor que transmite energía a todos los mecanismos del sistema y permite
impulsar su funcionamiento, en el plano jurídico-social, ocurre algo, en cierto
modo, parecido.
La urdimbre de su sistema jurídico se encuentra en las ideas y reglas técnicas
que lo presiden mientras que el hilo conductor esta representado por las creencias
queinuyensobrelasprimeras(enelcaso,sobrelasdecisionesquellevanalEstado
a actuar en el campo empresarial).
Al respecto, como dijo Ortega, la conexión entre ideas y creencias se asimila
a la que existe entre conocimientos y certidumbres y quien cree “posee certidumbre,
precisamente porque él no se la ha forjado”1. La idea, en cambio, las adquiere el hombre
en contacto consigo mismo y con el mundo2, es decir, con la realidad.
En la intervención del Estado en la vida económica y social nos encontra-
mos, a cada paso, con un panorama similar, en el que las ideas suelen encubrir
creencias o certidumbres. En efecto, una cosa es sostener una idea sobre qué tipo
de régimen o sistema debe regir la actuación estatal en el campo empresario y
otramuydistinta,esdenirlaintervenciónyelrégimenaplicable,enfunciónde
determinadas creencias que se tienen a priori.
En un mundo signado todavía, en muchos sectores, por el idealismo (cuyo fra-
caso conduce al escepticismo), no suele advertirse la trascendencia de la distinción
que hizo Ortega y, de un modo muchas veces inconsciente, suelen confundirse
ambas cosas, sobre todo cuando las ideas parten de certidumbres previas.
1 ORTEGA Y GASSET, José, Obras Completas, t. V, Alianza Editorial, Madrid, 1983, p. 407.
2 ORTEGA Y GASSET, José, Obras Completas, cit., t. V, p. 384.
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En el campo de la intervención del Estado en la actividad empresarial las
ideas están, más bien, representadas por las diferentes acciones o posibilidades
quebrindaelrégimenjurídico. Porejemplo,lasformasjurídicas depersonica-
ción son ideas, plasmadas en reglas positivas, que, a veces, responden también a
determinadas creencias como son, por caso, los principios de la economía social
de mercado o los principios de un régimen socialista marxista-leninista (aunque
que hoy día esto pueda parecer retrógrado tras la caída del muro).
Así, cuando se sostiene, por caso, que todas las actividades empresariales del
Estadodeben llevarsea caboatravésdeuna formapública depersonicación
ello constituye una típica idea (sin perjuicio de la crítica que merece) que puede
albergar creencias o certidumbres tan opuestas en quienes la sostienen, como basar
la idea en el principio de subsidiariedad o bien, en la concepción estatista, ambas
forjadas desde el exterior de las personas (siendo, por tanto, certidumbres, en el
esquema orteguiano).
Ahora bien, si el régimen jurídico es preciso y permite que el Estado actúe bajo
una forma jurídica privada, aplicando en sus contratos el derecho civil o comercial,
la normativa podrá ser objeto de objeciones (v.gr. si se argumenta que la decisión
se adopta con el propósito de eludir los procedimientos públicos de contratación)
o de opiniones favorables (si se sostiene que la naturaleza de la actividad —por
ejemplo— bancaria requiere adoptar —en materia de contrataciones— las liber-
tades del derecho mercantil).
Pero nos parece impropio la actitud de ignorar el ordenamiento positivo (salvo
excepto que sea inconstitucional) sin perjuicio de la crítica a determinada política
económica, en aras de una supuesta certidumbre que, apriorísticamente, se forja el
mismo jurista que formula el razonamiento. Ello se advierte de cara a la posibilidad
de constituir una sociedad anónima de propiedad total o mayoritaria del Estado
por Decreto del Poder Ejecutivo así como cuando se acude al régimen de la ley
19.550 de sociedades comerciales o se utiliza el de la ley 20.705 (Sociedades del
Estado), sustrayéndolas, en todos esos supuestos, del régimen de contrataciones
típico del derecho administrativo.
A la vista de este proceso uno de los rasgos que caracterizó a las Adminis-
traciones institucionales en la década del noventa fue el de la “huida del derecho
administrativo”, la que se concretó tanto en la actuación estatal a través de per-
sonicacionesprivadas como enla aplicación, alEstadoy asusempresas, del
ordenamiento civil o comercial. La reacción contra esta tendencia no se ha hecho
esperar y es probable que haya un retorno3 o vuelta al Derecho público4.
Desde luego, que el punto de partida, en éste como en todos los supuestos que
se plantean en el derecho administrativo, se encuentra en la Constitución, como
3 BRITO, Mariano R., Derecho Administrativo. Su permanencia, contemporaneidad, prospectiva, Univer-
sidad de Montevideo, Montevideo, 2004, p. 13.
4 ARIÑO ORTIZ, Gaspar, Principios de Derecho Público Económico, 3° ed., Comares, Granada, 1999,
p. 66 y ss.

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