Las regalías contractuales como mecanismo alternativo de financiamiento de la industria minera

AutorRafael Lengua Peña
Páginas74-91
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ADVOCATUS | 39
DERECHO
EN EL
SIGLO XXI
ESPECIAL
Las regalías contractuales como mecanismo
alternativo de nanciamiento de la industria minera
RAFAEL LENGUA PEÑA(*)
Abogado por la Universidad de Lima.
Máster en Derecho (LL.M.) por la Universidad de Columbia (James Kent Scholar).
Miembro Asociado de ADV Editores – Revista ADVOCATUS.
SUMARIO:
I. Introducción.
II. Las regalías contractuales como mecanismo alternativo de nanciamiento
e inversión.
III. Tratamiento legal de las regalías mineras contractuales en el Perú.
1. Naturaleza jurídica.
2. Persecutoriedad.
3. Ecacia.
4. Transferencia.
5. Remedios ante el incumplimiento.
6. Exigibilidad de las regalías en un escenario de insolvencia.
IV. Estructura de los contratos de regalía.
1. T ipos de regalía.
1.1. Regalía Fija —Unit Royalty—.
1.2. Regalía Bruta —Gross Overriding Royalty—.
1.3. Regalía NSR —Net Smelter Returns, o Retorno Neto de Fundición—.
1.4. Regalía NPI —Net Prots Interest, o de Utilidad Neta—.
2. Pac tos típicos en los contratos de regalía.
2.1. Condiciones precedentes al desembolso.
2.2. Determinación y pago de las regalías.
2.3. Declaraciones y garantías.
2.4. Decisiones sobre la operación y el desarrollo del proyecto.
2.5. Derecho de recompra.
2.6. Derecho de preferencia.
2.7. Entrega de información y derecho de inspección.
2.8. Transferencia de las concesiones mineras.
3. Garantías.
V. Consideraciones nales.
(*) Agradezco la valiosa colaboración de Sergio Cueva y Meliss a Zúñiga para la elaboración de este artículo, así como
los comentarios de Sergio García y Mitz y Longa.
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El presente artí culo fue recibi do por el Comité Edito rial con fecha 3 de sep tiembre de 2020.
https://doi.org/10.26439/advocatus2021.n39.5118
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ADVOCATUS | 39 Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima
“Royalty holders must be wary of the tenden-
cy in industries involved in specialized elds to
adopt practices that become accepted through
repetition - ‘don’t worry, we always do it this way’
approach.”
Karl J. C. Harries
I. INTRODUCCIÓN
Las regalías contractuales1 en la industria mine-
ra se han utilizado desde hace décadas como
una forma de contraprestación variable a favor
de los vendedores de concesiones mineras para
concederles un derecho sobre una parte de los
ujos que se puedan generar en el futuro por la
producción y venta de minerales extraídos de la
concesión minera transferida. También ha sido
común observar pactos de regalías contrac tua-
les en el marco de joint ventures mineros según
los cuales cuando un participante ve su partici -
pación diluida por debajo de un cierto porcen-
taje se le exige intercambiar sus acciones por
una regalía sobre la producción minera.2
Sin embargo, desde hace no mucho tiempo,
dada la limitada disponibilidad de fuentes de
nanciamiento tradicional de equity y deuda
para la industria minera, en particular para la
exploración y desarrollo de proyectos mine-
ros, las regalías contractuales mineras se han
expandido como un mecanismo alternativo
de nanciamiento para proyectos y operacio-
RESUMEN:
Con un ecosistema minero en constante evolución, las regalías con tractuales emergen como un novedoso método de nanciamiento para
proyectos que requieren millonarias inversio nes. El autor analiza el funcionamiento y aplicabilidad de este método, recién introd ucido en el
Perú, y cómo éste encaja dentro del sistema jurídico nac ional. Para ello, analiza primero la naturaleza de la regalía contrac tual y cómo es regula-
da por nuestro ordenamiento jurídico, para luego e studiar los distintos tipos que se presentan en la pr áctica y su contenido.
Palabras clave: minería, regalía contractual, Project Finance, proyectos mineros, Derecho Civil.
AB S T R A C T:
With a mining ecosystem in constant evolut ion, contractual royalties have emerged as a new nancing method for projec ts that require
millionaire investments. The author analyzes t he operation and applicability of this met hod, recently introduced in Peru, and how it ts into the
national legal system. In order to do this, he rs t analyzes the nature of the contractual royalty and how i t is regulated by our legal system, to
then study the dierent typ es that emerge in practice and their content.
Keywords: mining, contr actual royalty, Project Finance, mining project s, Civil Law.
Rafael Lengua Peña
(Continúa en siguiente página)
1. Es imp ortante diferenciar las regalías contractuales min eras de la “regalía minera” legal que es denida por el ar tícu-
lo 2.1 de la Ley de Regalía Minera, Ley 28258, como “la contraprestación económica que los titulares de las concesiones
mineras pagan al Estado por la explotación de los recursos minerales metálicos y no metálicos”. Esta regalía minera está
más bien asociada a la tributación minera y es obje to de regulación administrativa en su constitución, determina-
ción, administración, distribución y utiliz ación. Para un estudio completo sobre la aplicación de regalías mineras
legales y su relación con el régimen tributari o, ver: Otto, James, Craig Andrews, Fred Cawood, Michae l Doggett,
Pietro Guj, Frank Stermole, John Stermole, y John Tilton, Mining Royalties: A Global Study of T heir Impact on Investors,
Government, and Civil Society. Directions in Development, Energy and Mining ( Washington, DC: World Bank, 2006).
https://openknowledge.worldbank.org/handle/10986/7105.
2. Cf r.: Karl J.C. Harries, M ining Property Acquisition and Exploration Agreements (Toronto: Law Societ y of Upper Canada,
Department of Continuing Education, 1985).
3. Los streaming consisten en el pago adelantado de una suma ja de dinero, o una seri e de pagos al cumplirse ciertos
hitos, que el comprador realiza al desarrollador u operador de un proyecto minero a cambio del derecho a comprar
un porcentaje de su producción futura de algún minera l —generalmente un mineral secundar io— a un precio

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