La Reforma del Derecho Concursal italiano
| Autor | Prof. Stefania Pacchi |
| Cargo | Catedrática de derecho Comercial y Concursal Facultad de Jurisprudencia - Universidad de Siena |
La reforma por etapas de nuestra ley concursal ha terminado hace un mes. La primera etapa ha sido alcanzada con el decreto ley catorce de marzo dos mil cinco, número treinta y cinco que ha generado una nueva disciplina del concordato preventivo y de la revocatoria concursal, mientras ha introducido, por primera vez en nuestro ordenamiento, los acuerdos de reestructuración de las deudas.
El decreto legislativo número treinta y cinco, dos mil cinco, ha sido después convertido en la ley catorce de mayo dos mil cinco, número ochenta, que en el artículo uno ha delegado al Gobierno para emanar, en el lapso de seis meses, decretos de actuación que tengan como objeto otros segmentos de la ley concursal.
La segunda etapa de la reforma se ha cumplido el dieciséis de enero de dos mil seis. En esta fecha, después de los decretos actuativos del veintidós de diciembre de dos mil cinco, ha sido publicado en la Gaceta Oficial el decreto legislativo nueve de enero de dos mil seis, número cinco (intitulado Reforma orgánica de la disciplina de los procedimientos concursales).
Sin duda esta reforma, realizada después de varios intentos y soluciones legislativas no orgánicas, si bien criticable por algunas de las soluciones propuestas, colma una laguna advertida desde hace tiempo en el panorama jurídico italiano, poniendo Italia - al menos por lo que tiene que ver con la disciplina de los procedimientos concursales - al paso con Europa.
La necesidad de una adecuación de la disciplina italiana a las nuevas exigencias del mercado - y sobre todo al contexto europeo - era, en efecto, desde hace tiempo advertido. En los últimos años habían sido constituidas diversas comisiones ministeriales que han redactado buenos e innovativos proyectos, sin lograr, todavía, llevar a cabo una revisión de la ley concursal.
Muchas han sido las soluciones legislativas propuestas: algunas radicales, que querían refundar completamente el orden concursal haciendo tabula rasa del existente aparato procesal, otras mas cautas que sostenían la exigencia de una revisión de las normas existentes para adecuarlas a las sentencias de la corte constitucional, a tendencias constantes de la Casación y a praxis consolidadas.
La solución que al final ha guiado la mano del legislador es el fruto, según mi opinión, de una fusión entre las propuestas a las cuales me he referido.
Antes que nada nuestra reforma no subvierte la estructura concursal.
Esta permanece caracterizada por un procedimiento judicial liquidativo-satisfactorio (la quiebra); por un procedimiento concordato bajo el control de la autoridad judicial (el concordato preventivo); por dos procedimientos administrativos, (la liquidación satisfactoria y la administración extraordinaria de las grandes empresas insolventes que, alternativamente, puede tener finalidad liquidatoria-satisfactoria mediante cesión del complejo empresarial, o conservativa mediante la reestructuración de la empresa).
Ha sido abrogada la administración controlada (procedimiento conservativo pero no satisfactorio) y han sido introducidos acuerdos de reestructuración de las deudas sujetos a la homologación del tribunal.
* Dado que la estructura de nuestro ordenamiento concursal es la misma, ¿Qué cosa ha cambiado? ¿Cuál es el hilo conductor de nuestra reforma?
La gestión privada de la crisis es el hilo rojo que une los puntos sobresalientes de la nueva disciplina.
La idea que mueve nuestro legislador es que las partes - deudor y acreedores - mejor del juez, pueden individuar la solución de la crisis.
La libertad de maniobra reconocida a la autonomía privada se refleja - aunque se mantengan los procedimientos satisfactorios existentes (quiebra y concordato preventivo) - en los instrumentos de los cuales ésta puede disponer y en la caracterización de los mismos procedimientos.
En relación a los instrumentos, las partes pueden contar con los acuerdos homologados para la reestructuración de las deudas y con la exención de la revocatoria de los planes extrajudiciales de composición de la crisis.
En relación al carácter que asumen los procedimientos, antes que nada, entiendo: la fuerte contractualización del concordato preventivo liberado de requisitos subjetivos y condiciones económicas, el límite puesto a la intervención del juez en la quiebra de frente a la plena centralidad y autonomía del curador y del comité de acreedores, la flexibilidad del concordato de quiebra, también éste, limpio de requisitos subjetivos y condiciones económicas, pudiéndolo proponer quienquiera y desde la apertura de la quiebra.
La crisis - leve o, al contrario, profunda como la insolvencia - no es una controversia entre el deudor y los acreedores: es una cuestión pertinente no sólo y no tanto a relaciones de créditos insatisfechos sino también a la empresa y al complejo empresarial.
La crisis, además, pertenece a la fisiología y no a la patología de la actividad, por lo cual quien tiene el derecho de iniciativa económica, por una parte, y quien posee el derecho de satisfacción sobre el complejo de bienes, por la otra, deben poder decidir la suerte de la empresa y de la hacienda.
En esta lógica el legislador italiano ha afirmado: «que empresario y acreedor sean libres de asumir y modelar según sus propios intereses las soluciones de la crisis y el juez desarrolle su tarea natural de resolver las controversias y de controlar la regularidad de los actos».
De esta idea central descienden, sobre el plano normativo, algunos corolarios.
* Al primer punto se coloca la ampliación del área de exención de la quiebra.
Desde el punto de vista subjetivo quedan excluidos los empresarios agrícolas, los entes públicos y quien ejercita actividad no comercial como los profesionales intelectuales. Bajo el perfil subjetivo, nuestra reforma no ha adherido a la visión, desde hace tiempo seguida en muchos otros países, de extender la aplicabilidad de los procedimientos concursales a quien no es empresario. El fenómeno del crédito al consumo, que produce fuerte endeudamiento, también en sujetos no empresarios, hubiera debido hacer reflexionar al legislador italiano.
Desde el punto de vista de la dimensión, quedan excluidos los empresarios comerciales, individuales o societarios, que alternativamente o han hecho inversiones en la empresa que no superan los trescientos mil euros o han logrado ganancias brutas no superiores a los doscientos mil euros, en media en los últimos tres años o desde el inicio de la actividad si ésta existe desde hace menos tiempo.
Estos parámetros pueden ser actualizados cada tres años con decreto ministerial. Mérita observar que se trata de parámetros cuya verifica requiere complejos controles en la fase instructoria pre-quiebra y tal situación está en contraste con el objetivo fijado por el legislador delegante de simplificar y acelerar el procedimiento.
En el cuadro de la limitación de las quiebras a desequilibrios significativos, evitando costos procesales inútiles, la ley prevé además que, aunque en presencia de un empresario comercial no pequeño, «no se ha a lugar la declaración de quiebra si el monto de las deudas vencidas y no pagadas resultantes de los actos de la instructoria pre-quiebra son en el conjunto inferiores a veinticinco mil euros».
Para la insolvencia de los sujetos que no pueden quebrar, entonces, la ley no predispone un abanico de soluciones: las partes deberán decidir como enfrentar la crisis y, en todo caso, la acción queda en las manos de los acreedores que tienen a disposición las acciones ejecutivas individuales y ningún otro instrumento.
* Segundo corolario de la concepción privatista es, de un lado, la mitigación de los efectos sancionatorios que produce la sentencia de quiebra sobre el quebrado, del otro lado, la abolición de los requisitos subjetivos previstos para el acceso a los procedimientos concordatarios.
Las sanciones concursales de naturaleza personal y puramente aflictivas para el deudor y económicamente improductivas para los acreedores desaparecen1.
Así, ha sido abrogado el registro de los quebrados, teniendo función informativa, que en estos tiempos puede lograrse con otros medios. Vale la pena observar que desaparecido el registro, el quebrado no perderá, como sucedía antes, por cinco años el electorado activo y pasivo.
En todo caso, no desaparecen las incompatibilidades previstas en otras leyes para la asunción de cargos administrativos en sociedades, en entes públicos o privados o para el ejercicio de algunas profesiones.
Otras limitaciones personales han sido retocadas por la reforma. Así, la entrega de la correspondencia comercial al curador recae en el mismo quebrado y no constituye obligación generalizada de los competentes intermediarios que debían enviar al curador toda la correspondencia del quebrado; la obligación de residencia del quebrado ha sido sustituida por la obligación de comunicar a los órganos del procedimiento las variaciones de residencia del empresario o de los legales representantes de la sociedad. A cargo del quebrado quedan, entonces, limitaciones pero solo aquellas instrumentales para una fácil conducción del procedimiento.
Desapareciendo el registro de los quebrados ha sido consecuentemente abrogada la rehabilitación civil que comprendía la cancelación del registro del quebrado pero no una liberación, una vez por todas, de las deudas concursales. Esta cancelación hoy se...
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