Reflexiones sobre los procesos de promoción de la inversión privada y la incertidumbre del inversionista ante las decisiones erraticas del Estado peruano
| Autor | Richard Martin Tirado |
| Cargo del Autor | Abogado por la Pontifi cia Universidad Católica del Perú, Magíster en Administración Pública. |
| Páginas | 467-501 |
REFLEXIONES SOBRE LOS PROCESOS DE PROMOCIÓN DE LA INVERSIÓN PRIVADA 467
I. MARCO JURÍDICO Y LEGAL
Hasta antes de la década de los 90’s, en el Perú no existía un marco legal
que fomentara con reglas claras y defi nidas un modelo de promoción
de la inversión privada. En realidad, el bloque normativo diseñado para di-
chos procesos, se introduce en nuestro país, a partir del Gobierno de Alberto
Fujimori, frente a la necesidad de abordar un conjunto de reformas estructu-
rales, producto de la crisis del Estado de aquellos años, agudizada en la déca-
da de los 80 con los gobiernos del Presidente Belaunde y de Alan García, así
como de la pesada herencia del régimen militar que gobernó el país durante
el período 1968-1980.
Durante dicho período (1990-2000), se dictó un “paquete de re-
formas” a partir del año 1991, teniendo como cumbre la entrada en
vigencia de la Constitución de 1993, que introdujeron un marco legal
estable y atractivo para los inversionistas privados tanto nacionales
como extranjeros.
Frente a dicho escenario normativo, se han venido presentado decisio-
nes que de una u otra forma, han dado contenido al modelo de promoción
Refl exiones sobre los procesos de promoción de la
inversión privada y la incertidumbre del inversionista
ante las decisiones erraticas del Estado peruano
Richard MARTIN TIRADO* **
∗ Abogado por la Pontifi cia Universidad Católica del Perú, Magíster en Administración
Pública. Maestría en Derecho Internacional Económico, Profesor de Derecho Adminis-
trativo de la Pontifi cia Universidad Católica del Perú, Universidad Peruana de Ciencias
Aplicadas, Universidad ESAN, Universidad San Ignacio de Loyola, Universidad de
Lima y la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
** Agradezco la colaboración en la elaboración del presente artículo a la Srta. Patricia
Shoschana Vilcanqui Velásquez, alumna de Octavo ciclo de la Pontifi cia Universidad
Católica del Perú, Asistente del Curso de Régimen de los Servicios Públicos y de las
Concesiones sobre Bienes Públicos y Miembro de la Comisión de Capacitación del
Círculo de Derecho Administrativo.
RICHARD MARTIN TIRADO
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de la inversión privado gestado desde los años 90. Lamentablemente, en los
últimos años, una serie de decisiones erráticas de parte del Tribunal Consti-
tucional, Poder Judicial y de los Tribunales y Órganos resolutivos en materia
administrativa, vienen poniendo en tela de juego, la efi cacia de dicho marco
normativo, hecho que implica la necesidad de efectuar una revisión integral
del modelo.
II. LA ACTIVIDAD DE FOMENTO DEL ESTADO: MODALIDADES
Según Ariño Ortiz1 la idea de fomento implica “una necesidad gene-
ralizada de crecimiento de las artes e industrias y, jurídicamente, como un
deber del Estado, como una misión o fi n juridifi cado y como un título de
actuación con efectividad concreta”. En palabras de dicho autor, el fomento
constituye un deber, una misión del Estado que debe refl ejarse concretamen-
te a través de sus actuaciones.
Por su parte, Santofi mio Gamboa, defi ne el rol de fomento como un
esfuerzo inherente a la actividad administrativa, pues implica desarrollar de
manera concreta y efectiva las políticas estatales en la promoción del desa-
rrollo social y la generación de oportunidades económicas propias de todo
Estado Social de Derecho.2
Se puede defi nir la actividad de fomento del Estado, como una activi-
dad administrativa o una forma de actuación de la Administración que cons-
tituye a su vez, un título de intervención del Estado en la economía, que se
materializa en la promoción de actividades o conductas deseables para el
interés general.
En palabras de Jurdano de Pozas, citado por Ariño Ortiz, “el fomento
pretende convencer a alguien para que haga algo”; es decir dicha actividad se
manifi esta a través de medidas de estímulo, ayuda o promoción que recaen
sobre los ciudadanos y la sociedad, en general, de modo que el Estado busca
obtener resultados que favorezcan al interés general3.
La actividad de fomento se caracteriza pues, por ser una actividad
no coactiva u obligatoria que demande interferir en las libertades de los
ciudadanos. Asimismo, por ser una actividad que tradicionalmente se de-
sarrolla sobre aspectos que son de interés general, como por ejemplo la
educación, vivienda, cultura, salud, medio ambiente, la política fi scal, la
política económica, etc. Se concretiza a través de la adopción y ejecución
1
Ariño Ortiz, Gaspar. Principios de Derecho Público Económico. Primera edición. Lima:
Ara Editores, 2004, p. 377.
2
Santofi mio Gamboa, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Acto Administrativo.
Tomo II. Cuarta edición. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2007, p. 41.
3
Ariño Ortiz, Gaspar. Ob. cit., p. 379
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de medidas económicas como primas, subvenciones, desgravaciones fi s-
cales, incentivos a la industria y comercio, privilegios; asimismo a través
de la adopción de decisiones de connotación jurídica como por ejemplo
el otorgamiento de concesiones, explotaciones y operaciones por sujetos
particulares sobre la gestión de servicios públicos o sobre la gestión o ad-
quisición de empresas estatales4.
La actividad de fomento es inherente a toda actuación administrativa
del Estado. Sin embargo, puede estar o no presente, en mayor o menor inten-
sidad, en función de los criterios de cada gobierno de turno.
De acuerdo a lo mencionado en el primer acápite, en nuestro ordena-
miento jurídico, a partir de la década de 1990 se impulsó agresivamente una
serie de medidas de fomento, cuya fi nalidad era la promoción de la inver-
sión privada en diversos sectores de nuestra economía, como por ejemplo, en
la actividad empresarial del Estado, servicios públicos e infraestructura. En
consecuencia, las distintas modalidades de fomento vigentes en nuestro or-
denamiento fueron establecidas a través de sucesivas leyes, entre las cuales,
cabe destacar, la Ley Marco de Promoción de la Inversión Descentralizada,
Ley N.º 28059, la cual será evaluada más adelante.
III. EL MARCO CONSTITUCIONAL APLICABLE A LOS PROCESOS DE
PROMOCIÓN DE LA INVERSIÓN PRIVADA
Hasta antes de la Constitución de 1993, en el Perú el modelo existente
era el de un Estado Intervencionista, gestor directo, empresario y controlista,
con una participación importante en la economía y grupos sociales dispues-
tos a defender la gestión de aquel poder económico que ostentaban.5
Debido a la grave crisis económica en la que estábamos sumergidos
a fi nes de los años ochenta y luego de asumir el Gobierno el Ing. Alberto
Fujimori, se adoptó estrictamente las directivas del Consenso de Washington
y se aplicaron a nuestra débil economía, un conjunto de reformas liberales
radicales, que durante los dos primeros años de dicho gobierno tuvieron las
siguientes características6:
- Impulsar la apertura de la economía.
- Flexibilizar las relaciones laborales.
- La privatización de las empresas públicas.
- El rescate del sistema fi nanciero.
- La negociación del pago de la enorme deuda externa.
4
Santofi mio Gamboa, Jaime Orlando. Ob. cit., p. 41.
5
Kresalja, Baldo y César Ochoa. Derecho Constitucional Económico. Lima: Fondo Editorial
PUCP, 2009, p. 209.
6
Kresalja, Baldo y César Ochoa. Ob. cit., pp. 111-112
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