Realismo-tecnológico
| Autor | Álvaro Núñez Vaquero |
| Páginas | 369-512 |
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4. Realismo-Tecnológico
«Fundamentally there are only two significant questions in
the field of the law.
One is, “How do courts actually decide cases of a given kind?”
The other is “How ought decide cases of a given kind?”
Unless a legal problema can be sussumed under one of these forms,
it’s not a meaningful question and any answer to it must be
nonsense».
F C, The Legal Conscience, Yale University Press, p. 52
Como vimos en el primer capítulo, la pregunta sobre qué es la “ciencia jurídica”
(CJ) en sentido estricto —entendiendo por tal la disciplina que describe el
contenido del derecho de manera cientíca— si bien no es en absoluto una cues-
tión que carezca de interés, no permite dar cuenta de la totalidad de cuestiones
que se discuten bajo el rótulo “ciencia jurídica”. Esto es, aunque es importante
analizar cuáles son los presupuestos que subyacen a cada una de las metodologías
para afrontar el estudio del derecho, cuáles son las condiciones para que una pro-
posición relativa al contenido del derecho sea susceptible de verdad, esto es sólo
una parte del problema.
Junto a éste, encontramos otros dos problemas: por un lado, qué es lo que
realmente hacen los estudiosos del derecho positivo y los presupuestos que sub-
yacen a la práctica de su estudio; por el otro, determinar cuáles son los objetivos
prácticos que deben perseguir estos estudiosos, es decir, los civilistas, penalistas,
constitucionalistas, administrativistas, internacionalistas, mercantilistas, procesa-
listas, etc. Ésta es, en mi opinión, una cuestión acerca de la “ciencia jurídica” (en
sentido amplio) sobre la que no se ha llamado suficientemente la atención. Y es
que si queremos determinar cuál es la metodología que debemos seguir, primero
tenemos que decidir qué es lo que queremos hacer.
Hasta aquí hemos visto tres metodologías diferentes para alcanzar diferentes
objetivos prácticos: una ciencia descriptiva y sistemática que afirma describir
de manera objetiva el contenido de los enunciados normativos emanados por
el legislador (ciencia jurídica sistemática); una crítica que afirma que ello no es
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posible y que propone como alternativa una ciencia descriptiva y predictivista de
hechos (ciencia jurídica realista); y finalmente, un modelo práctico de estudio
del derecho que afirma que las dos anteriores realizarían tan solo una parte de la
tarea que le corresponde a los estudiosos del derecho, los cuales deben dedicarse
a sugerir y justificar soluciones para problemas prácticos (DJ argumentativista o
tesis dominante).
En el presente capítulo voy a analizar un modelo de dogmática jurídica (DJ)
—es decir, una metodología para sugerir respuestas prácticas a los problemas que
están llamados a resolver los jueces— alternativo al modelo argumentativista y
basado en la teoría del derecho realista. Denominaré a este modelo de dogmática
jurídica realista-tecnológica, y a sus defensores como tecs.
Procederé del siguiente modo: en primer lugar, me detendré en el estatuto
de la tesis que voy a reconstruir. La razón para insistir desde el primer momento
en este aspecto es que deseo dejar claro que aquí no pretendo sostener una tesis
de historia de las ideas jurídicas. Esto es, si bien la reconstrucción de este modelo
de DJ está basado en concretas tesis de estos autores, será preciso aclarar en qué
tesis me apoyo para realizar mi reconstrucción. Antes de pasar a exponer cuáles
son los rasgos que caracterizan tal modelo de DJ, y con el fin de situar al lector,
presentaré dos ejemplos paradigmáticos de esta forma de hacer DJ.
En el segundo apartado abordaré dos de las características fundamentales de
este modelo. En primer lugar, presentaré las críticas que estos autores han dirigido
contra el resto de modelos de DJ y de CJ en sentido estricto. En segundo lugar,
trataré de esclarecer en qué sentido podemos afirmar que estos autores tienen una
concepción instrumental del derecho.
Los dos siguientes apartados tienen como objetivo presentar cuáles son los
presupuestos epistemológicos y normativos de la DJ tecnológica. En particular,
en el tercer apartado me concentraré en realizar algunas consideraciones sobre el
concepto de derecho presupuesto por estos autores, por un lado, y de esclarecer cuál
es la relación existente entre CJ realista y el modelo tecnológico de DJ, por el otro.
El cuarto apartado está dedicado a presentar el que considero el marco teórico
desde el que debemos interpretar el programa constructivo y propositivo de au-
tores como Karl Llewellyn, Vilheim Lundstedt, Giovanni Tarello o Felix Cohen:
el consecuencialismo ético. La segunda parte del cuarto apartado está dedicada a
analizar la tesis según la cual los estudiosos del derecho deben dedicarse a adaptar
el derecho a las necesidades sociales. La conclusión a la que llegaremos es que si
bien se trata de una tesis bastante vaga y ambigua, no conviene que nos deshagamos
demasiado rápido de ella.
El último apartado del presente capítulo constituye un análisis de tres de las
operaciones clásicas de los tecs: en primer lugar, se presenta el peculiar modo de
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análisis de sentencias propuesto por estos autores; en segundo lugar, se presentan
algunos de los diferentes métodos y/o criterios utilizados por los tecs para estable-
cer cuál es el estado de cosas que deben perseguir los estudiosos del derecho; por
último, se analiza la peculiar estrategia adoptada por estos autores para afrontar
los conceptos dogmático-jurídicos.
4.1. ALGUNAS CONSIDERACIONES PRELIMINARES
En el capítulo en el que se analiza la CJ realista se afirmó que buena parte de los
autores de la órbita del realismo jurídico habían dado un paso en falso, derivando
conclusiones prácticas (qué deben hacer los estudiosos del derecho) desde premisas
teórico-epistémicas (cuál es el estatuto de los enunciados de la dogmática jurídica
y bajo qué condiciones podemos considerarla como una disciplina científica). El
problema de tal tesis, como ya se vio, es que del hecho de que efectivamente la
ciencia jurídica realista sea una disciplina científica —si bien puede constituir una
razón para cultivar dicha disciplina— no podemos derivar ninguna razón práctica
en contra de que se cultive un discurso jurídico dogmático sobre el derecho. Sin
embargo, hoy en día casi ningún autor realista rechaza el discurso dogmático por
el mero hecho de tratarse de un discurso práctico975; en realidad —parece admi-
tirse— la dogmática jurídica cumple con una importante función en la guía de la
conducta (toma de decisiones por parte) de los jueces.
Ahora bien, podría parecer que desde la teoría jurídica realista simplemente
sólo se pudiera guardar silencio sobre aquella actividad desarrollada por la mayoría
de los estudiosos del derecho: sugerir respuestas para problemas prácticos, guiando
las decisiones judiciales976. Lo que voy a defender en el presente capítulo es que
desde las filas del realismo jurídico se ha al menos sugerido, aunque sobre todo se
ha sido utilizado, un modelo de estudio del derecho con pretensiones prácticas,
es decir, un modelo de DJ radicalmente diferente de aquél defendido por la tesis
dominante.
975 Es cierto que los realistas no sólo critican que los estudiosos del derecho positivo presenten como
descriptivas tesis que son normativas y mediadas por consideraciones valorativas. Además, arman
que para que la actividad de los estudiosos del derecho sea cientíca, aquellos deberían limitarse
a dar cuenta del derecho vigente. No obstante, buena parte de ellos admite que también orientar
la conducta de los jueces, aunque sea una actividad que se basa en presupuestos normativos y en
última instancia incontrolables, es una actividad no carente de valor.
976 Es preciso señalar que algunos realistas genoveses han declarado últimamente que existen buenas
razones para basar el razonamiento jurídico en principios. Lo único que quiero señalar es que un
modelo de estudio práctico del derecho fundado en un razonamiento basado en principios no es lo
más coherente con la teoría jurídica realista. Véase, C, P., “Réplica a Manolo”, en Analisi
e Diritto, 2011; C, P., Hacia una teoría analítica del derecho, CEPC, Madrid, 2010, p.
91.
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