¿Pueden las malas personas ser buenos jueces?
| Autor | Jorge Malem Seña |
| Páginas | 41-52 |
¿Pueden las malas personas ser buenos
jueces?*
Jorge
Malem
Seña
Profesor
de
la
Universidad
Pompeu
Fabra, Barcelona.
Según
la
ajustada
apreciacwn
de
Herbert
Hart,
un
sistema
jurídico
moderno
se
caracterizaría,
entre
otras
cosas,
por
la
existencia
de
un
cierto tipo
de
reglas cuyo fin es establecer
qué
órganos
y
mediante
qué
procedimientos
se
debe
determinar
si
una
persona
ha
violado
una
norma
de ese sistema
y,
en
su caso, cuál es la sanción
que
cupiere1• Y
si
denominamos
juez a
quien
cumple
la
función
de
dichos órganos, resultará
que
los jueces
son
una
parte
necesaria
de
todo
sistema
jurídico
moderno.
Ahora bien, quién desempeña el cargo de juez,
con qué atribuciones lo hace y bajo
qué
circunstancias
ejerce la
potestad
jurisdiccional
depende
de
consideraciones jurídico-políticas. En ocasiones,
ha
ejercido esa
potestad
por
delegación
del
soberano
legal,
el
monarca,
que
incluso solía reservarse
para
sí
el
conocimiento y la resolución de detenninados casos
como
así
también
la
de
ser
la
instancia
última
o
definitiva
en
la
cadena
de
apelaciones.
En
otras
ocasiones,
en
cambio, los jueces aparecen
formando
un
<,
independiente del resto
de
poderes
del
Estado, que reclama exclusividad para juzgar y hacer
ejecutar
lo
juzgado
en
todos los conflictos sociales.
Por otra parte, la
propia
labor
jurisdiccional
y las
razones
que
los jueces
habrían
de
invocar
a
favor
de
sus
decisiones
han
dependido
también
de
circunstancias
históricas
y
de
los
respectivos
sistemas jurídico-políticos
en
los cuales desarrollan
su actividad. Así,
por
ejemplo,
en
España, era
una
práctica
habitual
en
el
derecho
castellano
que
los
jueces
no
fundaran
sus
sentencias hasta bien
entrado
el siglo
XIX;
mientras
que
en
la
actualidad,
por
el
contrario,
constituye
una
exigencia
legal
no
cuestionada
que
los jueces
han
de
fundamentar
todas
las decisiones
que
toman
so
pena
de verlas revocadas
por
una
instancia
superior
2•
Pero, curiosamente, a
despecho
de
la época
histórica
que
se analice y
del
origen o
fundamento
de
su
actividad o
de
su
obligación o
no
de
dar
razones
que
avalen
sus
decisiones, a los jueces
siempre
se les
ha
supuesto
dotados
de
una
personalidad
moral
especial y se les
ha
exigido ciertos
comportamientos
morales
en
su
vida
privada
que
no
condicen
con
iguales
requisitos
o
exigencias
propias
de
otras
prácticas jurídicas o
en
otras profesiones, incluso
de
las
llamadas
humanistas.
Es
como
si la virtuosa
vida
privada
que
los jueces deberían llevar,
desde
un
punto
de
vista moral, fuera
una
condición necesaria
para
que
desarrollara
correctamente,
desde
un
punto
de
vista técnico,
su
propia
función jurisdiccional.
En
palabras
de
Piero
Calamandrei,
<
elevada
es
en
nuestra
estimación la misión del juez y
tan necesaria la confianza
en
él,
que
las
debilidades
humanas
que
no
se
notan
o se
perdonan
en
cualquier
otro
orden
de
funcionarios
públicos,
parecen
inconcebibles
en
un
magistrado
...
Los jueces
son
como
los
que
pertenecen
a
una
orden
religiosa.
Cada
uno
de
ellos tiene
que
ser
un
ejemplo
de
virtud,
si
no
quieren
que
los creyentes
pierdan
la
fe>>
3.
Por
esa
razón,
no
es
de
extrañar
que
popularmente,
en
los corrillos judiciales, se suela decir
que
para
ser
un
buen
juez es necesario ser
una
buena
persona
y,
si
sabe
derecho, tanto
mejor.
En este trabajo
me
propongo
presentar
dos
modelos
de
jueces
y
de
ejercicio
de
la
potestad
jurisdiccional,
prestando
especial
atención
a la
obligación
que
tienen o
no
de
fundar
sus
decisiones
en
derecho. Al hacerlo
no
tengo
ninguna
pretensión
de
reconstrucción histórica3, sino
más
bien
de
mostrar
Agradecemos
encarecidamente
al
doctor
Jorge
Malem
por
la
autorización
para
publicar
este
artículo.
1 Cf. H. H. Hi\HT.
«El
concepto de dered10». Versión castellana: Genaro Carrió. Buenos Aires: Abcledo Perrot,
1963.
Especialmente cap.
V.
2
Por
ejemplo,
el
de
la
Espaí1ola
establece
qt1e: «Las
sentencias
serán
siempre
motivadas
y se
pronunciarán
en
e1udicncia pública». En
concordancia
de
la Ley
Con1o
excepción
se
seíiala a las providencias,
que
«podrían
ser sucintan1ente
motivadas
...
».
3 Cf. CALAMANDREl, Piero. «Elogio
de
los jueces escrito
por
abogados». Versión castellana: Sentís Melendo,
Medina
Gaijo y
C.
finzi.
Bumos
Aires: Ediciones
Jurídicas
Europa
América, 1989.
pp.
261-262.
4 Un
dato
que
parecería
avalar
esta
afirmación
resultaría
el
hecho
de
que
John
Marshall,
mencionado
unánimemente
como
el
juez
más
importante
de
la historia jurídica
estadounidense,
nunca
estudió
formalmente
derecho. Cf. SCHWARTZ, Bcrnard. «Los diez
mejores jueces
de
la
historia norteamericana». Versión castellana:
Enrique
Alonso.
Madrid:
Civitas,
19RO.
p.28. Y
tampoco
conviene
olvidar
el
de
la
Comisión
1\edactora
de
la
primera
de
Santiago
del Estero», República
Argentina
(lO
de
junio
de
1857) al referirse a la
necesidad
de
nombrar
jueces
que
no
fueran
letrados
debido
a la falta
de
abogados
en
la
zona
y a
la
pobreza
de
los fondos públicos
para
traerlos
de
fuera
de
la provincia.
«Nada
de
nuevo
puedo
ofrecer a
V.
E.
pues
no
es en estos
asuntos
en
los
que
la
originalidad
es
un
mérito, sino la facilidad en la aplicación ...
hemos
procurado
establecer
en
la claridad y
el
deslinde
de
las atribuciones
de
los tres
poderes
...
En
la ley
que
marca
los
derechos
y
deberes
de
estos
poderes
hay
mucho
de
loce1l
que
es
solo aplicable
aquí
y
de
alguna
falta
que
indudablemente
se
notará,
como
por
ejemplo
en
sei1alar la
precisión
de
que
los
jueces
de
prin1era y
de
segunda
instancia
sean
letrados, ha
sido
tan1bién
consultada
la
no
existencia
de
abogados
en
!J
pro\'incia y
la
pobreza
del
erario
público
para
costearlo de afuera.>· En: BUSTOS NAVARI\0,
Arturo.
«El
derecho
patrio en
Santiago
dl'! Estero».
Buenos
Aires:
Imprenta
de
la
Universidad,
191i2.
p.
102.
Agradezco
a
Ernesto
GcHzÓn
Valdés
habern1e
scftaltldo
este
dato.
5 A
pesar
de
ello,
haré
repetidas
alusiones
históricas.
111
•
¿PUEDEN LAS MALAS PERSONAS SER BUENOS JUECES?
qué
papel
juega
la
moral
privada
del
juez
y
su
comportamiento
social
en
cada
uno
de
esos
dos
esquemas
teóricos,
para
tratar
de
concluir
después
dando
respuesta
a la
pregunta
acerca
de
si
una
mala
persona
-moralmente
hablando-
puede
ser
un
buen
juez
-técnicamente
hablando-.
1
El
juez
que
no
necesita
fundar
sus
decisiones
Como
es
sabido,
en
España,
Carlos
III
prohibió,
por
Real
Cédula
del 23
de
junio
de
1768, a
la
Audiencia
y al resto
de
los jueces
de
Mallorca
que
motivaran
sus
sentencias. De
alguna
manera, a través
de
esta disposición se
pretendía
uniformar
en
todo
el
territorio
una
práctica ya habitual,
propia
del
derecho
castellano
en
los siglos
XVI,
XVII
y
XVIIJC'.
Prohibición
que
se
mantuvo
vigente
hasta
bien
entrado
el siglo
XIX
y
que
paulatinamente
fue
derogada
según
se
iban
modificando
determinados
ámbitos
procesales.
Las
razones
aducidas
a
favor
de
esa
interdicción, y
contenidas
en
la
propia
Real
Cédula,
eran
diversas.
Una
hacía referencia a la
economía
procesal:
la
motivación
de
la
sentencia,
que
en
realidad se
consideraba
un
relato
de
lo
sucedido
en
el
juicio,
insumía
demasiado
tiempo,
con
el
consiguiente retraso judicial
en
la
consideración
de
otros
asuntos
y el
aumento
de
las costas.
Otra
de
las
razones
mencionadas
era
que
tal
motivación
posibilitaba la crítica
por
parte
de
los litigantes
de
las
razones del fallo
y,
en
virtud
de
ello, el
aumento
de
los posibles recursos y la sospecha
sobre
la justicia
de
las decisiones judiciales.
Además
de
estas razones,
históricamente
se
había
esgrimido
otra
con
una
fuerte
connotación
político-ideológica.
Quien
detentaba
la
potestad
jurisdiccional
era
el
soberano
absoluto
en
virtud
de
imposición divina,
que
a
su
vez delegaba
en
sus
jueces
y
magistrados
el ejercicio
de
tal
potestad,
aunque
conservando
su
titularidad
y el
control
sobre
las
decisiones
de
sus
delegados.
Si
la
legitimidad
de
la
actividad
de
juzgar
y
de
hacer
cumplir
lo
juzgado
le
era
concedido a los jueces
por
Dios, a
través
de
la
delegación
del
soberano,
sus
decisiones
debían
considerarse justas
y,
por
lo tanto,
no
requerían
ser
fundadas.
Un
ataque
a las sentencias constituía,
en
ese sentido,
un
ataque
a la
autoridad
de
los jueces y
del monarca,
en
definitiva,
un
ataque
a Dios.
Pero a partir del siglo
XVI,
en
la propia Castilla,
donde
ya
imperaba
la
costumbre
de
no
fundamentar
las sentencias,
según
Richard Kagan, se
hizo
cada
vez
más
notorio
que
la
administración
de
la justicia
era
una
cuestión típicamente
humana
y
que
como
tal
no
quedaba
exenta
de
toda
crítica. De hecho,
en
esa
época, el
descontento
por
el
funcionamiento
de
la
justicia fue
en
aumento.
De
acuerdo
con
R.
Kagan,
las
críticas
a
los
pleitos
y a
los
males
que
los
acompañaban
se
debían
a los
elevados
costes
en
tiempo
y
dinero
que
insumían,
motivados
entre
otras
causas
por
«las
ambigüedades
de
la ley
por
la
que
se
juzgaban
los pleitos; las jurisdicciones
superpuestas
que
permitían
a
muchos
litigantes
frustrar
los casos
de
sus
oponentes;
los
tribunales
notorios
por
su
ineficacia, la
corrupción
y la codicia; y finalmente,
una
profesión
jurídica
de
cuyos
objetivos
y
ambiciones
se tenían
muchas
sospechas>/.
Es
por
ello que,
dados
todos
esos factores
y,
sobre
todo,
teniendo
en
cuenta
la existencia
de
un
entramado
legal impreciso e insuficiente,
no
puede
extrañar
el
enorme
poder
que
se
concentraba
en
manos
de
los jueces
castellanos.
Tenían
incluso
amplias
competencias
para
intervenir
inquisitorialmente tanto
en
los procedimientos civiles
como
en
los penales, y al
momento
de
dictar sentencia
en
fuero civil solo
debían
manifestar
que
una
parte
probó
su
causa
y
que
la
otra
no
probó
su
causa,
sin hacer
ninguna
alegación
que
justificara tal apreciación8.
En
el
ámbito
penal,
a
su
vez,
dado
que
las
sentencias, al decir
de
Francisco
Tomás
y Valiente,
no
solían
estar
fundadas
expresamente
en
derecho
ni
en
hechos, y
dado
también
la
poca
formalidad
del
proceso
y el arbitrio al establecer la pena,
no
es
de
extrarl.ar
que
el juez se
presentara
como
<
verdadero
señor
del proceso. Al
menos
de
su
resultado
...
[ya
que]
en
muchos
aspectos el Derecho y el proceso penal
dependían
más
de
la
voluntad
y decisión libre del
juez,
que
el
derecho
y
proceso
civil»9.
Pero
si la justificación
de
las
sentencias
no
provenía
de
su
motivación,
ni
de
su
adecuación
al
principio
de
legalidad,
entonces
debía
recaer
en
el
carácter
moral
de
la
autoridad
que
las dictaba.
Tal
era
el
modelo
jurisdiccional
de
marras.
La
garantía
de
la
corrección
de
la
sentencia
descansaba
en
la
calidad
ética
de
la
persona
del
juez
que
le emitía.
<
la
conducta
no
figuraba objetivada
en
el fallo, debía
manifestarse
en
la
conducta
de
sus
artífices, los jueces,
que
de
ese
modo
vivían
condenados
por
razón
de
su
oficio a
representar
sin
descanso
el
papel
de
Astrea
en
el teatro
de
la vida. A falta
de
la ley, el juez era la
imagen
viva
de
la
justicia>>
10•
De
ahí
que
a los jueces se les exigiera
poseer
ciertos rasgos morales
muy
marcados
y
determinados
comportamientos
sociales
muy
estrictos.
Se les
compelía
a
llevar
un
vida
casi
monacal,
bajo
la
amenaza
de
fuertes
sanciones
que
podían
llegar
incluso al
apartamiento
del cargo.
A los jueces se les exigía,
por
ejemplo,
que
vivieran
en
un
entorno
especial
de
un
aislamiento
social casi total. Esto se iniciaba con los
destinos
6 Cf. GARRIGA,
C.
y LORENTE, M.
«El
juez
y la ley: la
motivación
de
las
sentencias
(Castilla,
1489-
Espaila, 1855)». En:
La
vinculación del
juez
a la ley.
Anuario
de
la
Facultad
de
derecho
de la
UAM
No
1,
!997. p. 101. Bien se11alan los
autores
en
este
documentado
y excelente trabajo,
sin
embargo,
que
esta
práctica
no
era
seguida
en
Cataluila,
Aragón
o Valencia.
7
Cf.
KA
CAN, Richard. «Pleitos y Pleitean tes
en
Castilla: 1500-1700». Versión castellana:
M.
Moreno. ]tmta
de
Castilla y León,
1991
p.
45.
R !bid.
p.
49.
9 Cf. TOMÁS Y VALIENTE, Francisco. «Gobierno e
instituciones
en
la Espai1a del
Antiguo
Régimen».
Madrid:
Alianza Editorial,
1982. pp. 228-229.
1ll
Cf.
CARI~ICA,
C. y LORENTE, M.
Ob.
Cit. p. 106 .
profesionales
que
se les asignaba. Las
más
de
las
veces
realizaban
su
labor
lejos
de
las
zonas
de
donde
eran.
originarios
o
habían
realizado
sus
estudios o vivido
parte
de
sus
vidas.
Además,
les
estaba
vedado
prácticamente
toda
vida
social,
no
podían
tener
relaciones
amistosas,
ni
asistir
a
celebraciones tales
como
casamientos,
bautismos,
banquetes,
etcétera.
Tampoco
podían
asistir
a
espectáculos como las corridas
de
toros o el teatro
de
comedias, ni
participar
en
cacerías o
en
juegos
de
azar.
Cuanto
más
alejados
de
las
práctica
locales
donde
ejercía
su
magisterio,
tanto
mejor.
Tal
era
la
preocupación
por
aislar a los jueces
de las posibles influencias
de
la
comunidad
donde
se
insertaban
sus
decisiones,
que
los traslados
eran
muy
frecuentes, con la dificultad y
demoras
que
ello traía
aparejado
para
la resolución
de
las causas.
Con
estas
medidas
se
perseguía
que
los jueces se
dedicaran
plenamente
a la tarea
de
juzgar
y
de
hacer
cumplir
lo
juzgado
y
que
tuvieran, además,
una
imagen
clara
de imparcialidad,
que
no
debía
quedar
empañada
siquiera
por
la
sombra
de
sospecha
de
que
su
juicio
había
sido
torcido
por
una
relación
de
amistad,
económica o
de
cualquier otro tipo.
Pero
no
solo se trataba
de
que
el
juez
diera
una
imagen personal
de
imparcialidad, sino
también
de
hombre
justo y
moralmente
irreprochable. Por
esa razón, se sostenía
que
quien
ejerciera
tan
elevado
magisterio debía ser temeroso
de
Dios y sentir
amor
por
la justicia. Los jueces debían,
además,
ser
de
buena
fama, desinteresados, sabios y con experiencia.
Para
poder
juzgar
con acierto,
debían
ser
dóciles
de
corazón, afables y con indiferencia
de
ánimo
respecto
de
las cosas o
personas
involucradas
en
las causas,
aunque
debían
estar
dotados
de
una
gran
firmeza
de
carácter
para
llevar a cabo
su
misión.
Los
jueces
también
debían
mantener
una
compostura
grave, circunspecta y decorosa.
Debían
vestir con
ropas
oscuras y
no
mantener
ningún
trato
familiar con
sus
colegas, con los
abogados
y
con
los
vecinos. En fin, los jueces
debían
estar
exentos
de
todo vicio. Su cargo era incompatible
con
la lujuria,
la
impiedad,
la avaricia, la lisonja, la
envidia,
la
codicia, la soberbia, etcétera
11
.
Sólo es en
razón
de
estas exigencias
que
se
torna absolutamente comprensible
para
nosotros
que
jueces como Vidiano Maldonado,
de
Valladolid, fuera
muy
criticado
por
haber
contraído <
contagiosas>>
de
<
bajas y
mozas
de
cantar>>;
o
que
Felix
de
Ma\aneo
fuera
acusado
de
tener
una
JORGE MALEM SEÑA
amante
con la cual se
habría
ido
a
nadar
al río
<
piernas
con
una
mugen>; o
en
fin,
que
a García
de
Medrano
se
le
imputara
que
no
hiciera
vida
maritable
con
su
legítima
mujer
12.
Ahora bien, que la corrección de las sentencias
se hiciera
depender
de
la
persona
del juez y
de
su
fineza
de
carácter, o
de
su
apariencia, y
no
de
las
motivaciones o alegaciones realizadas
en
las mismas,
no
significa que
el
juez estuviera libre
de
todo control.
Éste
se
iniciaba
en
el
momento
mismo
de
su
designación,
ya
que debía sufrir
un
severo escrutinio
previo acerca
de
su
lealtad al monarca y a la religión
católica. Continuaba
después
con los informes que
periódicamente
debía
presentar
a
sus
superiores y
con
las inspecciones y juicios
de
residencias a los
cuales
se
debía
someter.
Se
perseguía
fundamentalmente
controlar a los jueces
para
que
no
prevaricaran o cometieran cohechos, tan comunes
en
los siglos
XVI,
XVII y XVIII,
pero
también
para
asegurar
que
sus
actividades fueran funcionales
al
régimen
político vigente
13
•
<
modelo
jurisdiccional castellano
no
era,
así pues,
un
orden
de
legalidad, y sólo
podía
ofrecer
a los
litigantes
una
garantía
moral.
Aquí
radica
justamente
su
razón
de
ser.
Traducido
al
plano
institucional, esto significa
que
la sentencia
no
tiene
vida
propia:
no
es
más
que
un
fallo,
que
no
se explica
a sí
mismo
y
depende
en
todo
de
sus
jueces.
De
ahí
que
éstos, los jueces,
deban
ser
apartados
del pleito
(mediante
la recusación) o
sancionados
e incluso
removidos
del oficio (en
trámite
de
responsabilidad)
si atentan (con
una
conducta moralmente reprobable)
contra la
autoridad
e
imparcialidad
de
la
justicia>>
14.
En este contexto, pareciera
que
una
condición
necesaria
para
que
el
juez
desarrollara
su
labor
correctamente, esto es,
fuera
un
buen
juez,
desde
un
punto
de
vista técnico, sería
que
el
propio
juez fuera
una
buena
persona
moral. Y
no
sólo
que
lo fuera
sino
que
lo pareciera.
Dada
la poca relevancia
que
asumía
el
principio
de
legalidad, la apariencia de
justicia
material
de
las decisiones jurisdiccionales
cobraba
una
importancia radical
para
su
legitimación
social y
para
la estabilidad
del
sistema. A partir
de
la
ausencia
de
motivación
de
las sentencias,
el
único
espejo
donde
el
ciudadano
podía
ver
reflejada esa
justicia
era
precisamente
la
persona
y
el
comportamiento del juez.
Una
mala persona,
muñida
de
poderes
discrecionales
tan
amplios
para
decidir,
no
podía
ser,
técnicamente,
un
buen
juez, ni
tan
siquiera
en
las apariencias15•
11
Por
todo,
véase,
DE
DOU
Y DE BASSOLS,
Ramón
Lázaro.
«
de
Derecho
Público
General
de
Esp
con
noticia del
particular
de
Cataluña
y
de
las
principales
reglas
de
gobierno
en
cualquier
Estado».
Madrid:
1800. Se cita
por
Banchs Editm; Barcelona, 1975.
T.
JI.
pp.
7 y ss.
12
Ejemplos
citados
por
KAGAN,
R.
Ob. Cit. p. 174.
13 En realidad,
no
se trataba
en
esta
época
de
que
los jueces
no
estuviesen
sujetos a regla
alguna
o
que
no
hubiese
una
legislación
amplia
sobre
determinadas
cuestiones,
sino
más
bien
que
los jueces,
dada
la
estructura
que
tenía el ejercicio
de
su
potestad
jurisdiccional,
disponían
de
una
amplísima
discrecionalidad
que
fácilmente
desembocaba
en
la
más
completa
arbitrariedad.
Dadas
las características del modelo, las normas jtlrídicas
se
volvían así «juguetes
vistosos
en
n1anos
de
los jueces», para emplear una
fórmula
moderna
propia
de
una
concepción jurídica realista
no
moderada.
14
Cf. GARRlGA,
C.
y LORENTE, M. Ob. Cit.
pp.
111-112.
15
Una cita
de
Jerónimo
Castillo
de
Bobadilla
mencionada
por
Francisco Tomás y Valiente
puede
ilustrar
esta conclusión. Decía
Castillo
de
Bobadilla
que
había
conocido
a
un
juez
que
duvo
oficios
muy
grandes
en
estos
Rcynos,
que
quando
l'l
•
-
1:'-
o
u
....
Q
'"""
el::
;::;¡
~
o
el::
o
¡¡.
•
¿PUEDEN LAS MALAS PERSONAS SER BUENOS JUECES?
11
El
juez que necesita fundar sus decisiones
El
paso
de
un
esquema
jurisdiccional
donde
imperaba
la práctica
de
dictar
sentencias
carentes
de
fundamentación
a
otro
modelo
opuesto
que
exige
que
las
sentencias
estén
motivadas
tanto
en
sus
aspectos
normativos
como
fácticos
se
desarrolló,
al
menos
en
la
experiencia
española,
de
forma
paulatina.
El
primer
ámbito
jurídico
donde
se
estableció
el
deber
de
fundamentar
las
sentencias fue el mercantil,
impuesto
por
el
de
1829
16
•
Este
deber
de
motivación
de
las
sentencias
se
instituyó
para
hacer
frente
a la
necesidad
de
disciplinar
la
tarea
de
los
jueces, a la lógica
impuesta
por
la
construcción
de
un
nuevo
Estado
y
no
en
virtud
de
una
supuesta
garantía
de
los
derechos
ciudadanos.
Había
que
limitar
la
discrecionalidad
y el
arbitrio
judicial y
obligar
a los jueces a
aplicar
efectivamente
el
nuevo
derecho
legislado
por
las
autoridades
liberales.
El
respeto
por
el
principio
de
legalidad
aparecía
así
como
una
necesidad
impuesta
por
el
nuevo
Estado
liberal
que,
aceptando
la
tripartición
de
poderes,
sitúa
al
parlamento
en
un
plano
superior
al
de
la
figura
del
juez
y a la ley
sobre
las sentencias.
Un
camino
apropiado
para
ello
era
compelerles
a
dar
razones
de
sus
decisiones.
<
que
pudiera
constatarse
la
aplicación
del
nuevo
Código, la
fundamentación
era,
si
no
imprescindible,
muy
conveniente.
Mantener
la
prohibición
de
la
misma
hubiera
favorecido
que
las
sentencias
hubieran
continuado
basándose,
en
realidad,
en
las
antiguas
Ordenanzas»
17
•
Por
ello
tienen
razón
C.
Garriga
y M.
Lorente
al
afirmar
que
<
obligación
de
fundamentar
legalmente
las decisiones judiciales
fue
una
consecuencia
y
no
un
presupuesto
de
la
reorganización
del
aparato
de
justicia>>
18
.
A
partir
de
este
momento,
la justicia
ha
de
ser
entendida
como
la aplicación
de
la ley,
sin
importar
cuáles
sean
los
estados
mentales
o sicológicos
de
quienes
la
aplican.
Al
sistema
jurídico
ya
no
le
interesan los procesos personales
por
los cuales el
juez
llega a
tomar
una
decisión,
sino
su
capacidad
para
expresar
las
normas
que
democráticamente
la
sociedad
se
ha
dado.
Le ley
aparece
así
como
la
expresión
de
la
voluntad
popular,
una
expresión
a la
que
el
juez
debe
sometimiento
19
•
Cuando
el
derecho
impone
que
los
jueces
deben
resolver
conforme
a
un
sistema
de
fuentes está
estableciendo
entonces
que
la
premisa
normativa
general
que
ha
de
ser
utilizada
en
el
razonamiento
judicial
ha
de
provenir
o ser identificada precisamente
por
esas
fuentes
de
creación
jurídica
y
no
atendiendo
a
la
ética
privada
del juez. Justificar o
fundar
una
sentencia
en
derecho
y
en
los
hechos
es
construir
un
razonamiento
lógicamente válido
donde
una
premisa
hace
referencia a
una
norma
jurídica
general,
otra
a
consideraciones
empíricas
que
deben
aparecer
lo
suficientemente
acreditadas
en
los
hechos
probados
y
donde
la
conclusión
es
la
decisión
o
fallo.
Obviamente,
puede
haber
además
premisas
analíticas
o definicionales20•
Por
esa
razón,
como
sostiene Luigi
Ferrajoli,
<
motivación
permite
la
fundamentación
y el
control
de
las decisiones
tanto
en
derecho,
por
violación
de
ley
o
defectos
de
interpretación
o
subsunción,
como
en
hec/zo,
por
defecto o insuficiencia
de
pruebas
o
bien
por
inadecuada
explicación del
nexo
entre
convicción y pruebas>>2l.
La justificación
de
las
sentencias
depende,
ahora
sí,
tanto
del
contenido
de
su fallo
como
de
la
motivación
en
ellas
expuesta,
siendo
completamente
irrelevante
al
respecto
la
moral
privada
de
la
autoridad
que
las dicta. En consonancia con esta idea,
las
normas
que
se
adoptan
a
partir
de
esta
época
acerca
de
las
aptitudes
morales
y
de
los
comportamientos
sociales
exigibles
a
los
jueces
comienzan
a
ser
más
laxas.
No
se
requiere
ya
que
los
jueces
sean
temerosos
de
Dios,
aunque
como
funcionarios
de
un
Estado
que
adopta
la religión
católica les está
vedado
pertenecer
a
cualquier
otra.
Se
mantiene
la exigencia
de
que
Jos
jueces sean
de
una
reputación
inmaculada
o
ser
poseedores
de
un
buen
concepto
público
y,
por
lo
tanto,
son
sancionadas
conductas como la incontinencia pública,
la
embriaguez
repetida
o
la
inmoralidad
escandalosa.
Así,
en
la
Ley
Orgánica
del
Poder
dclinquente
confessava en el tormento, yva rnuy ufzmo a su
aposentt\
y dezia a su
111ltgcr
y fan1ilia, tenernos>, corno
pudiera
decir
un
tigre o leon,
tomando
o depedac;ando
algun<1
presa»
...
«porgue
he
conocido
juezes,
en
especial
algunos
moc;os
codiciosos
de
vanagloria,
que
trastuecan
las
palabras
del
delinquente,
qltando
le
toman
confession,
para
hazerle
culpado
en
el
delito: y otros
que
inventan
modos
y
crueldades
exquisitas
de
tormento;
y
puedolo
afirmar
como
testigo; y
acompaúado
que
fuy
16
17
18
19
20
21
de
un
juez,
que
tenia
por
costumbre (y a
su
parecer
no
poco hazat1osa)
dar
de
cozes y
puñadas
al
delinquente
al tiempo
que
estaba
ya
desnudo
para
ponerle
en
el potro,
mostrandose
con
el
un
Neron,
y
reprehendiendole
yo
de
aquella
inhumanidad
y rigor
no
escrito,
me
dixo,
que
lo hazia
porque
con
aquellas cozes y
puúadas
ponia
terror
al
preso
y le
induzia
a
que
confcssasse lo
que
le
preguntava; invención del diablo: y assi le vi
después
perdido
y menospreciado».
Cf.,
TOMÁS Y VALIENTE, Francisco. Ob. Cit.
p.
225.
Claramente,
en
estos
casos, los
jueces
cuyas
pdcticas
morales
eran
reprobables,
incluso
de
acuerdo
a los
cánones
de
la
moral
positiva
vigente
en
la
época,
no
cumplían
adecuadamente,
ni
podían
hacerlo, con
sus
funciones.
Cf.
ORTELLS
RAMOS,
Manuel.
«Origen
histórico
del
deber
de
motivar
sentenciaS>>. En:
Revista
de
Derecho
Procesal
Iberoamericana
N" 4, 1977.
p.
908. En el
ámbito
penal.
el
deber
de
motivar
las
sentencias
data
de
1848,
en
el
ámbito
civil
de
1853 y
con
carácter
general
a
partir
de
la LOPJ
de
1870.
!bid. p. 909.
Cf. GARRIGA,
C.
y LORENTE, M.
Ob.
Cit. p. 132.
Cf.
GARCÍA
DE
Enterría,
Eduardo.
«La
democracia
y el
lugar
de
la
lep.
En:
GARCÍA
DE ENTERRÍA.
Eduardo
y
MENÉNDEZ
MENÉNDEZ,
Aurelio.
«El
derecho,
la ley y el juez.
Dos
estudios».
Madrid:
Civitas,
1997.
pp.
51
y ss.
Cf., BULYCIN,
Eugenio.
«Sentencia
judicial
y
creación
de
derecho».
En:
ALCHOURRON,
Carlos
y BULYCIN,
Eugenio.
«llncílisis
lógico
y
derecho».
Madrid:
Centro
de
Estudios
Constitucionales,
1991. p. 356.
Ci. FERRAJOLI, Luigi.
«Derecho
y razón». Versión
castellana:
Perfecto
Andrés
lbát1ez y
otros.
Madrid:
Editorial
Trotta,
4'
edicicin,
2000. p. 623 .
Judicial
de
1870
se
establece
como
causal
de
destitución
que
los
jueces
tuvieran
vicios
vergonzosos,
que
hubiesen
ejecutado
actos
que
los
hagan
desmerecedores
del
concepto
público
o
cuando
por
su
conducta
viciOsa
o
su
comportamiento
poco
honroso
no
sean
dignos
de
ejercer
funciones
públicas
22.
Pero
en
un
ámbito
donde
los jueces
deben
fundar
sus
decisiones
«los
factores
morales
sufren
un
progresivo
declinar
mientras
son
sustituidos
por
la
preeminencia
paulatina
en
las leyes
de
elementos
técnicos
cada
vez
más
complejos
y
abundantes,
sin
que
ello
suponga
la
desaparición
radical
de
términos
como
«ardiente
amor
a la
justicia>>
de
los jueces,
su
<
sin
mancha>> o
su
«celo
no
interrumpido>>,
que
quedan
en
los textos
más
como
elementos
retóricos
que
como
requerimientos
reales>>
23
•
Esta
paulatina
«des-moralización>>
de
las
propiedades
personales
exigidas
a la
persona
del
juez
concluye
en
Espaúa
con
la
promulgación
de
la
de
1985.
En
ella,
entre
las causales
sancionadoras
que
se
prevén
desde
un
punto
de
vista
disciplinario
no
se
observa
ninguna
referencia a la ética
privada
de
los jueces.
Es
más,
en
general
se
admite
que
la
ideología
personal
o las
convicciones
morales,
religiosas
o
políticas
de
un
juez
no
constituyen
una
causa
justificada
de
abstención
o
de
recusación. El
juez
no
tiene
porqué
ocultar
u
omitir
manifestar
su
ideología
o
sus
preferencias
políticas
en
foros
adecuados;
por
ejemplo,
en
publicaciones
de
reflexión teórica
de
política general,
de
sociología o
de
análisis filosófico.
El
juez
no
es ya,
ni
debe
serlo,
un
ciudadano
aséptico,
encerrado
en
una
botella
de
cristal,
aislado
de
cualquier
consideración
social.
Y,
en
principio,
tampoco
le
estaría
vedado
a
los jueces
realizar
ciertos
comportamientos
en
su
vida
privada
que
no
sean
exigibles al
resto
de
los
ciudadanos
o
funcionarios
públicos,
ya
que
en
un
Estado democrático y social, la
prohíbe
la
discriminación
en
virtud
de
las
preferencias
sexuales
--recuérdese
la
prohibición
de
vicios
vergonzosos-, sociales o
de
opinión.
En
un
contexto
donde
los jueces
deben
dar
las
razones
que
fundamentan
las
sentencias,
los
atributos
personales
de
carácter
moral
que
puedan
o
no
tener, o la
realización
de
actos
que
afectan
exclusivamente
a
sus
respectivas
vidas
privadas,
carecen
de
relevancia
práctica
o institucional.
Desde
el
punto
de
vista técnico,
entonces,
no
sería
verdad
que
para
ser
un
buen
juez
es
necesario
ser
ante
todo
una
buena
persona,
a
despecho
de
su
dominio
del derecho;
bastaría
por
el
contrario
que
conociera
adecuadamente
la técnica
jurídica
para
saber
identificar las
normas
jurídicas
que
regulan
el
caso
a
decidir
y
para
ofrecer
una
ajustada
presentación
de
las
cuestiones
empíricas
en
los
hechos
probados
sin
que
sea
necesario
para
ello
que
JORGE MALEM SEÑA
sea
un
dechado
de
virtudes
éticas y sociales.
Una
mala
persona
podría
llegar
a ser,
en
ese
sentido,
un
buen
juez.
III
Que
una
mala
persona
pueda
ser
un
buen
juez
en
un
contexto
donde
los jueces
tienen
que
fundar
en
derecho
sus
sentencias
no
es, sin
embargo,
una
conclusión
fácilmente
aceptada
por
todos. Y
consecuentemente
con
ello,
varias
son
las
razones
que
se
esgrimen
para
rechazar
que
en
la selección
de
los jueces se
tomen
en
consideración
únicamente
aspectos
técnico-jurídicos,
o
que
no
puedan
ser
impuestas
sanciones a aquellos jueces y
magistrados
que
no
guardan
una
compostura
aceptable
en
su
vida
privada.
De
hecho,
se
suele
afirmar
que
no
es
suficiente
que
los
jueces
sean
independientes,
imparciales,
competentes
y
honorables,
sino que, al
igual
que
la
mujer
del
César, así
deben
parecerlo.
La
apariencia
de
justicia
de
las decisiones judiciales
es
importante
-se
aduce-
para
generar
confianza
en
el
justiciable,
para
contribuir
de
ese
modo
a la
estabilidad
del
sistema
jurídico
y político. Se
suele
decir
igualmente
que
una
persona
<>
en
su
vida
privada
traslada
sus
evaluaciones
a
su
vida
profesional
y lo
que
es tal vez
más
importante,
al
interpretar
el
derecho,
se
aduce,
el
juez
deja
su
impronta
personal
y
sus
más
íntimas
convicciones
morales,
políticas y sociales
en
los
estados
de
cosas
interpretados,
sean
éstos
enunciados
legislativos o
cuestiones
empíricas.
Una
mala
persona
colapsaría,
en
definitiva,
en
un
mal
juez. Pero
veamos
de
cerca
estos
argumentos.
Un
primer
argumento
que
se
opone
a la
idea
de
que
una
mala
persona
pueda
ser
un
buen
juez
y
que,
en
consecuencia,
debe
guardar
una
compostura
moralmente
no
reúida
con las valoraciones sociales,
es
que
los jueces
no
solo
deben
ser
independientes,
imparciales,
competentes
y
honorables,
sino
que
también
así
deben
parecerlo
a los ojos del público.
Según
esta
tesis,
pareciera
que
la confianza
de
la
opinión
pública
en
la justicia
descansara
también
en
la
compostura
de
los jueces
y,
por
ese
motivo, se les
exige
una
carga
mayor
en
su
comportamiento
privado
que
no
sería exigible a
un
ciudadano
común.
Por
esa
razón,
los jueces
no
únicamente
deberían
evitar
un
comportamiento
impropio,
sino
que
deberían
evitar
al
mismo
tiempo
toda
apariencia
de
incorrección; esto es,
toda
apariencia
de
que
realizan
o
se
ven
comprometidos
en
comportamientos
o
situaciones
sociales
impropias
24.
La
noción
de
«comportamientos
impropios>>
o
de
«situaciones sociales impropias>> es
sumamente
vaga.
Obviamente,
es
una
noción
que
depende
del
contenido
de
normas
morales y sociales
y,
por
lo
tanto,
es
doblemente
parasitaria
de
la ética y del contexto
político-social
vigente.
Lo
que
se
considera
22
Cf.
GONZÁLEZ
GRANDA,
Piedad.
«Independencia
del
juez
y control
de
su
actividad».
Valencia: Tiran! lo
Ilbnc,
19'!3. p. JS9.
23
Cí.
S/\INZ
GUERRA, juéln. «La
administración
de
justicia
en
España
(1S10-1S70)».
Madrid:
Eudcma,
1992. p. 275.
2-+
Cf. RILEY, joc. «Ethical
Obligations
of
Judgesn.
En:
Memphis
State
University
Law
Review, vol. 23, 1993. p. 509 . •
•
¿PUEDEN LAS MALAS PERSONAS SER BUENOS JUECES?
impropio
en
un
lugar o
en
un
momento determinado
puede no serlo
en
otro lugar o en
una
época diferente.
Por ese motivo, es conveniente
dar
algunos ejemplos
que
podrían
ser
reputados
en
nuestras
sociedades
como
impropios.
Éstos
no
tienen
un
carácter
exhaustivo y se utilizarán sólo con fines pedagógicos.
En todos estos casos se
supondrá
de que se trata
de
jueces que cumplen con los criterios estándares
de
la
profesión; esto es, llevan
su
despacho actualizado, sus
sentencias
no
son
casadas o revocadas
en
un
número
mayor
que
el
de
sus
colegas,
conocen
el
derecho
suficientemente y los abogados
no
tienen demasiadas
quejas acerca de los expedientes que les toca decidir.
Lo
único que diferencia a estos jueces de sus colegas es
su vida privada.
1.
El
caso del juez irascible.
Supongamos
un
juez
que todos los domingos, cuando juega el equipo
de
fútbol
de
cuyo club es socio, se pasea detrás de las
porterías sujetándose a la alambrada
que
separa
el campo
de
juego de la tribuna y profiere gritos
no
únicamente
de
aliento a los
jugadores
de
su
club, sino también
de
menosprecio, con iracundia
y hasta
en
un
tono agresivo, hacia los contrarios.
En el campo de fútbol, el comportamiento
de
este
juez
no
se diferenciaría demasiado de las acciones
de
los energúmenos
que
muchas
veces aparecen
en
los estadios. ¿Podría ser
un
buen
juez? Piero
Calamandrei diría que no.
<
yo fuera -sostiene-
un
asiduo concurrente a los partidos
de
fútbol y
entre
el
público
gesticulante
reconociera
a
un
magistrado
de
apelación
que
agitaba
frenéticamente los brazos y sostenia a voz
de
cuello
que
el árbitro se había vendido, ¿cómo
podría
al
día siguiente,
al
discutir
una
causa ante
él,
seguir
teniendo
confianza
en
su
serenidad
y
en
su
equilibrio?»
25
• Ser fanático
en
el fútbol,
en
otro
deporte o
en
cualquier otro ámbito
de
la vida,
no
podría
ser compatible,
debido
a las apariencias
de
parcialidad
que
genera,
con
la
práctica
profesional
de
un
buen
juez.
2.
El
caso del juez
de
vida sexual
no
estrictamente
ortodoxa. Uno
de
los aspectos de la vida personal
que está sometido a escrutinio especial
en
nuestras
sociedades
es el sexual. La sociedad establece
parámetros
de
comportamientos
sexuales
de
«normalidad>> y «anormalidad>>
bastante
definidos,
aunque
sean arbitrarios. La violación
de
esos
parámetros
es
considerada
siempre
un
ejemplo de «comportamiento impropio». Veamos
algunos casos periféricos.
2.1.
La jueza y la bailanta. Supóngase
una
jueza
de alrededor de
45
años de edad, divorciada,
y
que
decide
acudir
todos
los
viernes
y
sábados a
la
noche a
una
sala de fiestas
-las
populares bailantas-. En este establecimiento
danza
hasta
altas
horas
de
la
madrugada
junto
a
personas
más
jóvenes
al
ritmo
de
25
Cf.
CALAMJ\NDREI,
l'iero. Ob. Cit. p. 302.
mus1ca
tropical,
como
la
lambada.
El
movimiento y el contacto físico
en
este tipo
de
bailes es tan conocido como manifiesto y
la jueza, que se prodiga generosamente en
el
baile,
lo
hace,
obviamente,
en
público.
También paga las copas que consumen tanto
ella como sus jóvenes acompañantes; y
dado
el crédito
que
tiene
en
el establecimiento
en
virtud de su cargo
de
juez, el propietario de
la
bailanta
suele
ir
al
juzgado
a
cobrar
las
deudas
contraídas, las cuales la jueza
paga
de su propio peculio sin problemas.
2.2.
El
juez homosexual. Supongamos ahora que
un
juez homosexual, también de edad madura,
lleva una vida sexual activa y no recatada. Sus
ocasionales
compañeros
suelen ser bastante
más jóvenes y sus acercamientos amorosos a
las personas con las cuales desea
mantener
relaciones sexuales son constantes, y las realiza
a despecho del lugar donde se encuentre. Son
acercamientos
notorios
pero
que
no
transgreden groseramente la línea del respeto.
2.3.
El
juez adúltero y el juez que se relaciona con
prostitutas. En ambos casos, las prácticas
de
estos jueces
no
constituyen delito
alguno
y
éstos las realizan
de
forma pública y notoria.
En el
primer
supuesto,
son
constantes
y
públicas las riñas y las recriminaciones con
su cónyuge. En
alguna
que
otra ocasión
el
juez
ha
sido
encontrado
manteniendo
relaciones sexuales
dentro
de
su automóvil,
en
un
aparcamiento público, con
una
mujer
que
no
era
su
esposa. En el segundo, el juez
entra y sale
de
su
domicilio a altas horas
de
la
noche y
aunque
los escándalos rara vez se
producen, los vecinos son conscientes del tipo
de
tráfico sexual
que
allí tiene lugar.
El
juez
también
tiene
la
costumbre
de
contratar
prostitutas
y
llevar
cintas
de
videos
pornográficos a las fiestas
de
sus
amigos26.
¿Podrían esos jueces ser
buenos
jueces en el
fuero
de
familia?
Hay
quien podría pensar
que
estos ejemplos,
y otros similares
que
podrían
multiplicarse,
de
jueces
que
llevan
una
vida
sexual
en
el
límite
de
la
ortodoxia,
son
simplemente
ejercicios académicos sin
ninguna
sustancia
práctica. Pero ello
no
es así si se observa la
legislación y la
jurisprudencia
comparada.
Tanto los Tribunales Supremos de Ohio como
de
Florida,
en
los
Estados
Unidos,
sancionaron disciplinariamente a jueces que
se
encontraban
en
circunstancias similares
a las descritas27•
El
modelo
de
juez de estos
Tribunales
Supremos
supone
entonces
que
aquellos
que
comenten
acciones impropias,
incorrectas, inadecuadas o malas -incluso las
26
El
caso
del
juez
que
es
avistado
practic,mdo
sexo
en
su
automóvil
y el
de
aquél
que
llevaba
material
pornogrMico
y
prostitutas
a
fiestas
pueden
consultarse
en: MARTINEAU, Robert. «Disciplining
Judges
for 1\:onofficial
Conduct:
J\
Survey
and
Critique
of thc
Lnv». En:
Univcrsity
oi
13altimore
Law
Review, vol. 10,
No
2,
1981. p. 239.
27 Cf.
LUBE"I~
Steven. «Judicial Ethics
ami
Prívate Lives». En:
Northwestern
University
Law
Rcvicw, vol.
79,
Nc 5 y
6,
19SS.
p. 993 .
poco ortodoxas-, desde el
punto
de
vista de la
moral social
que
rige las relaciones sexuales,
no
pueden
ser,
en
definitiva, buenos jueces.
3.
El
caso del juez jugador y del juez que administra
mal su patrimonio.
El
primer caso se trata
de
w1
juez aficionado a los juegos
de
azar.
No
únicamente
asiste con regularidad a los casinos
de
la
ciudad
en la
que
ejerce la potestad jurisdiccional, sino que
concurre
frecuentemente
al
hipódromo
y a las
partidas
de
póquer
organizadas
en
los
clubes
privados. En diversas ocasiones se vio obligado a
pedir préstamos para hacer frente a las
deudas
de
juego contraídas,
préstamos
que
posteriormente
pagó
en
tiempo y forma, y mmque mud1as
de
estas
actividades lúdicas se desarrollan
en
horas
de
la
noche,
no
llega tarde a
su
trabajo y cumple con los
horarios
de
despacho
que
le corresponde. En el
segundo
de
estos
supuestos,
el
juez
tiene
que
afrontar deudas
no
provenientes del juego sino
de
comportamientos
económicos
erráticos
y
pintorescos.
Gasta
gran
parte
de
su
sueldo
en
ropa, para sí y su familia, ofrece costosas cenas a
sus invitados y
en
general participa
de
una
vida
social cuyos costes
no
puede
mantener. Por ese
motivo,
en
diversas oportunidades, sus acreedores
han embargado
su
sueldo, pero el juez terminaba
cancelando
todas
las
deudas,
no
sin
apuros
y
dificultades económicas.
En algunas legislaciones, como la argentina, existe
ya la prohibición
de
que
el
juez participe
en
juegos
de
azar
o
concurra
a
lugares
destinados
a
esas
actividadesm. Los jueces
no
pueden
ir a casinos o
hipódromos
aun
cuando
no
realicen
apuesta
alguna. Tales restricciones obedecen al
menos
a
dos
razones
aparentes.
La
primera
es
de
naturaleza prudencial:
un
juez
endeudado
puede
llegar a ser fácilmente corrompible
por
medio
de
la
extorsión. La
segunda
afecta a la apariencia
de
honorabilidad:
una
persona
que
juega
permanentemente
da
la
imagen
de
una
persona
sometida
a
una
<
viciosa». Respecto al
juez
al
que
se le
embargan
los sueldos, se suele
aducir
en
su
contra
que
quien
no
puede
administrar
bien
su
patrimonio
no
está
en
condiciones
de
administrar
el
de
los
demás,
y
menos
de
administrar
justicia.
Tampoco
aquí
pareciera
que
la
figura
de
un
buen
juez
sea
compatible con la
de
una
persona
que
practica
juegos de azar o
que
se
endeuda
sistemáticamente.
4.
El
caso del juez y las amistades peligrosas. Las
relaciones y vinculaciones sociales
de
los jueces
siempre
han
estado
sometidas
a
un
control
especial, y no son pocas las sanciones
que
se les
impusieron
o
imponen
por
mantener
una
vinculación
social
con
determinado
tipo
de
personas o
por
pertenecer a determinada clase
de
asociaciones. Vinculado a ello, se
pueden
examinar
diversas hipótesis. Analicemos algunas de ellas.
JORGE MALEM SEÑA
4.1.
Supongamos
que
un
juez
se
reúne usualmente
con delincuentes habituales, con reconocidos
hombres dedicados
al
narcotráfico o con jefes
de
mafias de distinto tenor. Su conexión con
esta gente le viene de
lejos,
juntos
han
estudiado
o participado
en
equipos deportivos y desde
la
juventud tienen la costumbre de cenar todos
los jueves
en
el
restaurante
de
uno
de ellos.
El
juez
no
participa de las actividades delictivas
de sus amigos,
no
recibe regalos de ellos y paga
sus
cenas
como
cualquier
otro,
pero
está
afectivamente
unido
a ellos
por
las razones
antes dichas.
Que
estas amistades de los jueces
no son aceptables
lo
indica
el
hecho de que en
ocasiones,
en
los
Estados
Unidos, se
han
impuesto sanciones disciplinarias a jueces por
el
mero hecl1o
de
mantener
una
vinculación
estrecha
e
íntima
con
delincuentes
29. Las
apariencias juegan aquí
un
papel central.
4.2.
El
juez
que
pertenece a asociaciones racistas,
antidemocráticas o anticonstitucionales.
En
esta
hipótesis, los amigos del juez son personas de
reconocida militancia xenófoba, ultraderechistas
cuyo ideario político prolube los matrimonios
mixtos desde un punto de vista
racial
o religioso
y cuyos eslóganes son epítetos malsonantes
ha.cia
las comunidades negras, judías o suramericanas.
Obviamente, este ideario
IL'Chaza
la
democracia
como
forma
de
gobierno
y
supone
la
subordinación del poder político a ciertos sectom;
religiosos. Estas personas se organizan en
clubes,
concertan veladas artísticas de dudoso gusto y
se manifiestan en las calles.
El
juez de marras
pertenece
a estas asociaciones y asiste
regularmente a las presentaciones
de
libros,
conciertos o acontecimientos
de
marcado
contenido racista y antidemocrático.
En
todas
estas
asociaciones se les exige a
sus
miembros
como
una
de
las condiciones
de
membresía
que
realicen
un
voto
de
obediencia
a
los
postulados
de
la
organización
y
que
antepongan
este
voto
frente
a
cualquier
otra
obligación
contractual, jurídica o moral. ¿Podría
una
persona
de
este perfil ser
un
buen
juez?
Pareciera que no.
El
juez
no
podría honrar su
voto
de
obediencia a la asociación a la cual
pertenece
y al
mismo
tiempo
honrar
a la
Además,
su
imparcialidad
habría
quedado
definitivamente afectada, ya
que
casi
cualquier
pleito
puede
remitir,
directa
o
indirectamente,
a
postulados
constitucionales,
cuya
negación
sesgaría
claramente los resultados del proceso.
Y,
por
último,
porque
la apariencia
de
parcialidad
se
mostraría
con
toda
su
fuerza.
<
administración de la justicia -dice
el
Tribunal
Supremo
de
California en
uno
de sus fallos-
2S
Cf. DROMI, Roberto. «Los jueces. ¿Es b justicia
un
tercio del
poder?"
Buenos Aires: Ediciones
Ciudad
Argentina,
JY92.
p.
6ll.
29
Cf. LL:BET Steven. Ob. Cit.
pp.
996-997.
111
•
¿PUEDEN LAS MALAS PERSONAS SER BUENOS JUECES?
se ve perjudicada por la percepción
de
sesgos
racistas, se trasladen o no a los fallos y órdenes
de
los tribunales»Jt).
4.3.
Un
caso
distinto
al
anterior
en
muchos
aspectos, pero que
no
evita la percepción
de
parcialidad en el ejercicio jurisdiccional, es la
del juez que pertenece a una asociación que se
dedica a realizar actos
de
caridad, a cumplir
funciones sociales benéficas como la Cruz Roja
o
que
opera
en
defensa
de
los
derechos
humanos
como
Amnisty
International. La
diferencia con el caso precedente es manifiesta.
Es,
fundamentalmente, de carácter ideológico,
ya
que
aquí
los
postulados
de
estas
asociaciones son perfectamente compatibles
con
Jos
principios constitucionales. Al
poner
en
práctica los principios de la asociación el
juez ejecuta, al
mismo
tiempo,
mandatos
o
permisiones constitucionales. Por ello
no
es
de extraí1ar de que si la figura del juez queda
afectada
en
un
caso concreto,
funcione
el
apartamiento voluntario o la recusación. Sería
suficiente aquí que
al
juez le estuviera vedado
ocupar posiciones directivas o realizar ciertas
acciones,
como
hacer
campañas
pidiendo
contribuciones económicas,
por
ejemplo.
5.
El
caso del juez estrafalario. Supóngase ahora
que
se trata de
un
juez que tiene
un
sentido particular
de la
moda
y gustos estéticos
no
compartidos
por
la
mayoría
de
la población
en
la
que
ejerce
su
profesión.
Su
cabello,
teñido
de
amarillo,
está
modelado
en
forma de melena
que
acaba con
una
coleta
que
le llega
más
debajo
de
sus
hombros.
Adornan
su
oreja derecha
una
media
docena
de
aretes
y
por
su
ceja
izquierda
sobresalen
dos
alfileres que acaban
en
una
imitación de brillantes.
Llega todas las
mañanas
a
su
despacho
vestido
con jeans y zapatillas, y aunque
en
las audiencias
lleva la toga, tal como es preceptivo, suele llevar
pintadas
algunas
uñas
de
su
mano
derecha
de
color fucsia. ¿Sería
considerado
un
buen
juez?
Piero Calamandrei diría
que
no. En su opinión,
<
los jueces,
aun
en
la vida privada, se reprochan
como indignas
de
la
seriedad
de
sus
funciones,
ciertas pequeí'tas debilidades o ciertas inocentes
distracciones
que
se
perdonan
o
hasta
se
miran
con simpatía en otras personas
...
[una] sensación
de desaliento se apoderó
de
mí
una
vez,
cuando
al
hablar
de
cerca
...
con el presidente
de
una
Corte
penal
ante
el
que
tenía
que
discutir
momentos
después
un
recurso, noté,
en
los irisados reflejos
de
su cabellera untada con pomada, que se teñía el
cabello.
¡Ay! ¡Ay!
¿Cómo
puede
ser investigador
escrupuloso de la verdad
en
los asuntos ajenos,
el
que la adultera
en
sí mismo hasta
en
el color
de
los
cuatro
pelos
que
todavía
le quedan?>>
01
No
pareciera
pues
que
una
persona
estrafalaria
JO
Cf. LUBET Steven. Ob. Cit. p. 998.
31
Cf.
CALAMANDREI,
Picro. Ob. Cit. p. 302.
pudiera llegar a ser
tm
buen
juez.
En todos estos casos, la apariencia
de
justicia
juega
un
papel
fundamental.
No
basta, parece ser,
que
la decisión
de
los jueces sea justa o conforme a
derecho, sino
que
así también
debe
parecerla. Una
apariencia
de
impropiedad afectaría
de
tal manera la
creencia
de
la población
en
el
aparato
judicial
que
tendría
un
efecto
desestabilizador
de
incalculables
consecuencias negativas
para
el
régimen
político y
jurídico vigente.
Hay
que
recordar aquí el conocido
teorema de Thomas
en
el sentido
de
que
si tma acción
se
vive
como
real,
sus
consecuencias
terminarán
siendo
reales.
Si
los
ciudadanos
consideran
que
el
juez
actúa
torticeramente, se
comportarán
respecto
de
él como
si
efectivamente así lo hiciera.
Una segunda línea argumental
que
se esgrime
en
contra
de
la afirmación
de
que
una
mala persona
puede
ser
un
buen
juez es que
tm
juez
que
se comporta
incorrectamente
en
su
vida
privada
también lo hace
en
la vida pública o
en
el ejercicio
de
su
profesión, ya
que
no
podría mantener
durante
mucho
tiempo
una
vida
dividida,
esquizofrénica
y,
por
lo tanto,
más
pronto o
más
tarde
su
faceta inmoral terminaría
por
imponerse
también
en
su
ejercicio
de
la
potestad
jurisdiccional.
Un
juez que
no
obedeciera le ley como
ciudadano,
por
ejemplo,
estaría
sicológicamente
impedido
de
hacerla obedecer a otras personas. Un
juez
acostumbrado
a violar las
normas
de
tránsito
difícilmente
-se
aduce- sancionaría
adecuadamente
a quienes violaran el código
de
circulación. Además,
si
un
condenado,
o
quien
haya
perdido
un
juicio,
observa
que
el
comportamiento
del
juez
es
exactamente igual al hecho
que
motiva la sentencia
que le es adversa, descreerá
de
la justicia,
no
se sentirá
vinculada a ella y el mensaje reprobatorio contenido
en
el fallo perderá
su
fuerza motivan te desde
un
punto
de
vista pragmático.
Un
juez que
no
realice los aportes
jubilatorios a
su
empleada doméstica difícilmente, se
arguye, llegado el caso, condenará a otra persona que
está
en
su
misma
situación a realizar tales
aportes
jubilatorios. La
empleada
doméstica
de
autos, a
su
vez, perderá la
fe
en
la
justicia y
no
se sentirá vinculada
al sistema jurídico-político. Y ésta es, a todas luces,
una
situación negativa
que
afecta a todos.
La situación descrita
puede
ser ilustrada con
un
ejemplo
suministrado
por
Gerald
Dworkin.
Supongamos, dice
G.
Dworkin,
que
dos ladrones están
cometiendo
un
robo y
que
el
de
más
edad
le
dice a su
compañero
que
aquello
que
está haciendo, robar, es
incorrecto moral y jurídicamente.
El
ladrón más joven,
sorprendido al escuchar esa
repre11csión,
contesta a su
compañero
no
sólo
que
él está
haciendo
lo mismo,
sino
que
es
un
ladrón habitual con
más
aiíos
en
esa
profesión y que
por
ese motivo
no
tiene el derecho a
formularle esa crítica; a lo
que
el
veterano
ladrón
responde que ese dato es irrelevante, que
el
acto que
el
joven está llevando a cabo, robar, está maP2•
32
Cf.
DWORKIN,
Cerald.
«Morally
Speaking».
En:
ULLMANN-MARCALIT,
Edna
(ed.)
«Reasoning
Practicillly».
Oxford:
Oxford
University
Pres, 2000. p. 184 .
La
cuestión aquí, dice Dworkin,
no
es
si
la crítica
formulada
por
el
asaltante
más
viejo a
su
joven
compañero es
por
su
contenido correcto según algún
sistema
de
normas. La cuestión a dilucidar es
si
quien
fommla la crítica,
en
ese contexto, está
en
posición
de
hacerla. Ello es
así,
porque
en
el diálogo moral, ambas
partes,
criticante
y
criticado,
han
de
reconocerse
mutuamente
como agentes morales pertenecientes a
una
misma
comunidad
moral.
Este
elemento
es
relevante
debido
a
que,
pragmáticamente,
las
sanciones morales
operan
de
un
modo
efectivo sólo
cuando
el
sancionado
siente
que
se distancia
de
la
persona que le
ha
criticado o de la comunidad moral
a la cual pertenece y
que
él valora como legítima o
merecedora
de
respeto.
No
es suficiente pues, desde
un
punto
de
vista
pragmático,
que
la crítica
sea
correcta,
es
necesario
que
la
crítica
o la
sanción
produzca
un
sentimiento
de
vergüenza
o
de
arrepentimiento
en
el criticado o reprendido.
Si
quien
es sancionado observa que
su
sancionador realiza los
mismos actos
por
Jos
cuales se hace merecedor a la
crítica, ese apartamiento, ese sentimiento
de
pérdida
de
pertenencia
a la
comunidad,
esa
vergüenza
o
arrepentimiento tan propia del fenómeno ético
no
se
producirá. Y la crítica moral habría perdido parte de
su
fuerza motivantel'.
Las consideraciones precedentes suponen,
por
lo
tanto, la negación de la afirmación que sostiene que
incluso
en
un
Estado democrático
de
derecho
donde
los jueces tiene la obligación
de
fundar sus sentencias,
una
mala persona
puede
ser
un
buen
juez, ya que sus
conductas como individuos desmerecerían la fuerza
motivante
de
sus decisiones
no
solo frente a los sujetos
sobre los
que
recaen, sino también sobre el resto de los
ciudadanos. En todos los casos analizados, y
en
otros
que pudieran ofrecerse,
hay
que pensar
que
los jueces
realizan
los
actos
descritos
de
un
modo
usual,
permanente, no
de
forma excepcional o aislada y que,
por
lo
tanto,
tales
conductas
constituyen
o
son
indicativas
de
un
rasgo
de
sus respectivos caracteres.
Tales
acciones
ejecutadas
un
única
vez
o
muy
esporádicamente
tal
vez
no
tengan
la
entidad
suficiente como para servir
de
referencia para nuestros
propósitos; esto es, saber
si
una
mala persona
puede
ser
un
buen
juez.
En los casos
de
jueces irascibles, de vida sexual
no
ortodoxa,
de
los
que
frecuentan
compañías
peligrosas o del juez estrafalario, las razones
que
se
invocan
para
prohibirles
conductas
que
a
un
ciudadano
común
le estarían claramente permitidas
se deben a que tales conductas disminuyen, desde el
punto
de
vista social, el respeto hacia los órganos
de
justicia que
el
conjunto
de
la población debe profesar
en
toda
sociedad
organizada,
cualquiera
sea
el
régimen político o judicial que adopte. En todos estos
casos
se
asume
además
que
el
comportamiento
impropio
de
un
juez es trasladable al conjunto de la
judicatura y que
la
percepción de
un
caso particular
genera o permite generar
una
generalización respecto
33
!bid.
p.
187.
JORGE MALEM SEÑA
de
todos los jueces. Es
en
virtud
de
estas razones que
hay
que
prohibir
comportamientos
impropios,
aunque
en
muchos
de
estos casos las sentencias
que
los jueces dictan
no
se vean afectadas
en
su juridicidad.
Basta que se afecte o
pueda
verse afecta la apariencia
de
juridicidad.
En
este sentido, a los jueces se les
exigiría
una
actitud y
un
comportamiento que va más
allá del mero cumplimiento del derecho.
Pero esta conclusión
no
puede
aceptarse sin
algunas
precisiones adicionales. En
primer
lugar,
porque
no
está
muy
claro cuáles son las acciones que
denotan
las
expresiones
como
«comportamientos
impropios>>,
sobre
todo
en
sociedades
complejas
donde
coexisten
diversos
códigos
de
moralidad
positivas o estéticos. Y
cuando
se indaga
en
la vida
privada
de
las personas
para
determinar
cuáles
son
los defectos que padecen
en
sus respectivos caracteres,
se sabe cuando se comienza pero
no
cuando se acaba.
Esto conllevaría
una
enorme
discrecionalidad
para
sancionar conductas inespecificas con la consiguiente
indefensión de los miembros del aparato judicial. Esto
obligaría a ser cuidadosos
en
el diseño
de
la disciplina
de la vida privada
de
los jueces. Tan es así que mud1os
opinan
que
sería
mejor
dejarla
a
merced
de
un
consenso gremial
que
no
tiene
por
qué
ser expreso;
esto es, dejarla a la autorregulación profesional. De
hecho, esto es lo
que
sucede. Según Perfecto Andrés
Ibáñez, «no
puede
desconocerse
que
el rol judicial
impone,
en
la
forma
en
que
tradicionalmente se le
concibe,
un
plus
de
rigor
y
de
autocontrol
generalmente superior al que se
da
en
el común de las
].j
personas
...
>>
.
Pero a
pesar
de
estas prevenciones y
de
las
suficientes
salvaguardas
que
haya
que
tener
para
garantizar
los
derechos
de
los
jueces
en
cuanto
ciudadanos
es
verdad
que
se les
debe
exigir cierta
contención
en
sus acciones, que ofrezcan
una
imagen
de ecuanimidad, objetividad e imparcialidad, ya que
si el
justiciable
tuviera
la
percepción
de
que
sus
decisiones
son
sesgadas o torticeras, el impacto
que
eso podría tener
en
la vida jurídica podría ser igual
al
que
tendría si realmente lo fueran.
Por otra parte, la afirmación
de
que el reproche
que
lleva
aparejada
toda
condena
pierde
fuerza
motivante
en
casos como el del juez
que
realiza las
mismas acciones que luego sanciona
en
sus sentencias,
merece ser
analizada
con
algún
detenimiento.
Tal
vez
Gerald
Dworkin
tenga
razón
acerca
de
cómo
funcionan
pragmáticamente
las
condenas
morales.
Tal
vez
tenga
razón
cuando
afirma
que
un
presupuesto
de
la eficacia
de
la crítica
moral
es
que
quien
critica
no
esté
contaminado
por
los
mismos
actos
que
constituyen
el
objeto
de
su
recriminación;
pero
desde
una
perspectiva jurídica,
las sentencias
operan
de
una
manera
distinta. En
primer lugar, porque juzgador y condenado
no
tienen
por
qué
participar,
ni
sentirse
partícipes,
de
una
misma
comunidad
de
intereses o
de
valores morales
o de otro tipo, ni identificarse el
uno
con
el
otro, ni que
34
Cf. IBÁÑEZ, Perfecto
Andrés.
«Justicia/
Conflicto».
Madrid:
Tecnos, 1988. p. 262.
111
•
¿PUEDEN LAS MALAS PERSONAS SER BUENOS JUECES?
la
reprimenda
sea
sentida
como
legítima
por
su
destinatario,
tal
como
lo
señalan
quienes
se
han
dedicado
al
análisis
de
las
subculturas
de
la
delincuencia. Pero, además,
el
juez
puede
dictar
una
sentencia
conforme
a
derecho
sabiendo
que
es
moralmente injusta, tal como lo
muestra
el artículo
tribunales
pueden
solicitar el indulto
de
una
persona
cuando
<
la rigurosa aplicación
de
la ley resulte
penada
una
acción u omisión que, a juicio del juez o
Tribunal,
no
debiera
serlo, o
cuando
la
pena
sea
notablemente
excesiva,
atendiendo
al
mal
causado
por
la infracción y las circunstancias personales
del
reo»
35
. En ese sentido, ni tan siquiera
el
juez
que
en
virtud
de
su profesión dicta habitualmente sentencias
debe
identificarse a sí
mismo
con
cada
uno
de
los
postulados del derecho vigente, le basta con identificar
las
normas
que
servirán
de
fundamento
legal a
su
sentencia
por
las fuentes sociales
que
las produjeron.
Pero esta identificación
no
significa
que
aprueba
o
desaprueba esas normas.
Nada
de esquizofrenia
hay
en
elloli'.
Y
si
esto es así, el argumento que exige absoluta
coherencia
moral
entre
las sentencias
emitidas
por
los
jueces
y
los
valores
personales
por
ellos
mantenidos, pierde gran parte
de
su plausibilidad37•
No
obstante
estas
razones
nada
triviales,
conviene recordar que las normas jurídicas
en
general,
y las sentencias
en
particular, cumplen también
una
función simbólica
de
carácter ideológico-moral
en
apoyo de los fines que sustentan o promocionan, y
no
únicamente
respecto
del
condenado,
sino
también
respecto
de
toda
la
sociedad.
Esta
función
se
ve
menoscabada
cuando
la
autoridad
que
la
dicta
es
indigna, a los ojos del público, para llevar a cabo esa
acción. En ese sentido, parecería prudencial exigir al
juez
un
comportamiento
apropiado; esto es,
que
al
menos se abstenga
de
realizar aquellas acciones
que
pudiera
condenar.
El
caso del juez
que
pertenece a asociaciones
no democráticas o con posiciones anticonstitucionales
es diferente. Aquí
sí
existe
una
contradicción
entre
obedecer dos sistemas normativos cuyas
conductas
son pragmáticamente incompatibles; personas
de
ese
tenor
no
deberían
ser
designadas
jueces, y
si
ya
lo
fueran, deberían ser expulsadas del Poder Judicial38•
Para aquellos casos,
en
cambio,
donde
un
juez
tenga
una
ideología compatible con los valores de
la
pero
ante
un
hecho concreto
su
juicio
pueda
quedar
sesgado, o
dar
la apariencia
de
ello,
basta establecer
un
sistema
amplio
de
apartamiento
o
de
recusación. Según Joan Picó y Junoy,
<
interés
moral o religioso,
en
supuestos excepcionales,
puede
ser
de
tal trascendencia
para
el
juzgador
que
ponga
en
duda
su
objetividad,
por
lo
que
adquiere sentido
su
sustitución. Así,
podemos
pensar
en
el caso del
juez
que
perteneciendo activamente a
una
asociación
religiosa
debe
resolver
una
controversia
que,
atendiendo
en
conciencia a los
postulados
de
su
creencia,
ha
de
resolverla
inexorablemente
de
una
determinada manera
...
Al
respecto, podemos citar
el
caso de
un
juez de Málaga, cuyas creencias religiosas
contrarias
al
aborto eran conocidas,
que
fue recusado
por
el abogado
de
un
imputado
por
delito de aborto
al
amparo
del interés indirecto del juez
en
la causa.
Éste aceptó el motivo y fue separado del asunto
...
»
39
Pero, además, difícilmente se
podría
calificar a
una
persona
que
mantiene
posiciones
a
favor
de
los
derechos
humanos
como
una
«mala
persona>>.
Ahora
bien,
para
tratar
de
responder
a la
pregunta
de
si
una
mala
persona
puede
llegar a ser
técnicamente
un
buen
juez
en
un
sistema
donde
impera
la obligatoriedad
de
fundar
las sentencias
en
derecho -esto
es,
en
un
sistema
donde
el
juez tiene que
decidir
conforme
a
un
sistema
de
fuentes
preestablecido
como
la ley,
la
costumbre
o los
principios generales del dered1o-
hay
que considerar
un
último argumento: el
que
indefectiblemente
una
mala
persona trasladará
sus
convicciones personales
a
su
actuación profesional. Los jueces
no
pueden
aplicar
el
derecho
-se
sostiene-
sin
interpretarlo
previamente, y la interpretación es
una
actividad
no
solamente descriptiva de las
normas
dictadas por los
legisladores,
sino
también
creativa,
sujeta
a las
veleidades
ideológicas
-en
un
sentido
amplio-
del
intérprete
40•
Según
estas
tesis,
para
cumplir
témicamente de manera impecable la función
de
juez
se habría que tener ciertos caracteres personales, cierta
ideologia y cierta moral como condiciones necesarias
para
ello
-aunque
obviamente
no
suficientes-
41
, ya
que
habría
una
conexión necesaria entre la resolución
35
El
propio
G.
Dworkin
parecería
aceptar
que
el
mundo
de
la
moral
se
diferencia,
en
este
aspecto,
del
ámbito
jurídico.
36
No
;malizaré
aquí
la
factibilidad
del
caso
de
un
juez
perfectamente
hipócrita,
esto
es,
de
aquel
que
tiene
una
moral
privada
muy
marcada
pero
que
en
todas
sus
actuaciones
públicas
actúa
y
decide
las
cuestiones
que
conoce
de
una
rnanera
incon1patible
con
sus
propias
convicciones.
37
Tal
vez
esta
conclusión
pueda
ser
analizada
como
una
cuestión
de
grados,
que
vale
para
la
generalidad
de
los
casos
o
para
casos
no
excepcionalmente
apremiantes.
Difícilmente
un
juez
que
aborrezca
la
pena
de
muerte
dicte
repPlidamente
sentencias
condenatorias
en
ese
sentido.
3S
Es
l'1
caso
de
los jueces
designados
por
dictaduras
militares
horrendas
cuyas
prácticas
violan
todos
los
derechos
humanos
y
que
exigen
obediencia
a
sus
postulados.
Mientras
se
mantiene
el
régimen
ti
rúnico,
estos
jueces
suelen
rechazar
todas
bs
solicitudes
de
l"lnlparo o
de
habeas
corpus.
Luego,
en
las
transiciones
a la den1ocracia,
son
mantenidos
en
su
cargo
y
no
suele
ser
infrecuente
que
esos
1nisn1oS jueces se
constituyan
en
un
fuerte
obstáculo
para
la
cotnpleta
dcnlocrLitización
del
país.
Para
un
caso
con1o
el
de
los
jueces
chilenos
puede
consultarse:
MATAS,
Alejandra.
«El
libro
negro
de>
la
justicia chilena». Barcelona: Editorial
Planeta,
2000.
39 Cf. PICC) Y JUNOY, Joan. «La
imparcialidad
judicial
y
sus
garantías:
la
abstención
y
recusación».
Barcelona,
J.
llosch, 199S.
40
Aquí
utilizo
el
término
«interpretar"
ambiguamente,
para
describir
las
normas
que
los
legisladores
dictan
en
los
,-a
sos
en
que
ello
sea
posible
(cuando
la
formulación
legislativa
tiene
sólo
un
significado
posible)
y
para
asignar
un
significado
a
esa
formulación
de
entre
varios
posibles.
41
Un
análisis
acerc.1
de
si se
requiere
que
las
personas
que
ocupan
o
se
pustulan
para
ocupar
cargos
electos
han
de
tener
dell'rnlinudos
rasgos
personaJe~
con1o
condición
necesari
para
desarrollclr con
plenitud
su
función
puede
verse
L'n:
SCHAUER,
l'rcdcrick.
"Can
l'ublic Figures l-lave Prívate Lives?». En: Social
Philosophy
and
Policy, vol. 17, N"
2,
2000.
pp.
293 y ss .
de, al
menos,
algunos
casos judiciales y la
moral
privada del juez.
El
juez
no
podría dejar
de
proyectar,
en definitiva, en cada
una
de
este tipo
de
sentencias
sus propias valoraciones personales. Esta especie
de
«Vertido de
moralidad>>
que lleva a cabo
el
juez
en
sus
decisiones se vería favorecida en
modo
diverso
en
el
siguiente listado
no
exhaustivo
de
situaciones:
a.
En ocasiones, el ordenamiento jurídico permite, o
incluso
exige,
que
el
juez
decida
en
una
controversia
de
acuerdo
a
sus
propios
criterios
valorativos
sin
sujetarse
a restricción
jurídica
alguna.
Es
el caso en el que
el
juez debe decidir
en
equidad.
b.
En
otras
ocasiones,
el
juez
puede
tomar
una
decisión
entre
un
abanico
de
posibilidades.
Cumple
con la obligación
de
decidir conforme a
derecho escogiendo cualquiera
de
las alternativas,
como cuando puede imponer
una
pena
de
entre 8
y
25
años
por
la
comisión
de
un
determinado
delito. Aquí
la
imposición de la pena efectiva será
más o menos severa de acuerdo, entre otras cosas,
al peculiar entendimiento del juzgador.
c.
En otros casos, el legislador utiliza términos
tan
generales como
«morigeración>>
o expresiones tan
vagas como
•
¿PUEDEN LAS MALAS PERSONAS SER BUENOS JUECES?
Llegados a este punto,
si
se admitiera que existe
una
íntima
conexión
entre
valoraciones
morales,
políticas o sociales e interpretación y aplicación del
derecho,
al
menos
para
cierto tipo
de
controversias
jurídicas,
resultaría
que
el
juez
al
decidir
estaría
adscribiendo
derechos
y
obligaciones
según
su
particular concepción
de
lo
bueno o de lo correcto.
En ese sentido, pareciera
que
no
en todos los
casos se
puede
hacer
una
aplicación «mecánica» del
dered1o para resolver
una
determinada controversia
sometida a consideración judicial.
No
en
todos
los
supuestos
la
formulación
normativa
de
carácter
legislativo implica
una
única
norma,
ni
los
hechos
probados
en
el
proceso
son
de tal
magnitud
que
permiten
una
descripción completa y certera,
desde
el
punto
de vista de los elementos relevantes, del hed1o
acaecido
históricamente,
o
existen
lagunas
de
conocimiento y reconocimiento. Pareciera
pues
que
el
modelo
donde
los jueces tienen la obligación
de
fundar
sus
sentencias opera,
en
muchas
hipótesis,
como en
el
caso de su modelo opuesto -piénsese
en
la
hipótesis
de
una
situación
gobernada
por
una
discrecionalidad absoluta-; se acerca peligrosamente
a
él
en
algunos
supuestos
-recuérdese
las
lagunas
axiológicas-; o comparte
un
cierto aire
de
familia
-la
sana crítica en las tareas
de
evaluación
de
las pruebas-.
Si
en
el
primero de los modelos analizados se afinnó
que
una
mala persona jamás podría ser
un
buen
juez,
en
el
que impera la obligación
de
fundar las sentencias
pareceria que tampoco ello es posible49.
Pero el concepto
de
«mala persona»,
que
es
parasitario
de
un
conjunto
de
normas,
puede
ser
interpretado como depencliente de
la
moral
social
o de la
moral
critica.
Una
<
persona>>,
definida en atención
exclusivamente a consideraciones morales positivas del
momento, tiene
un
serio inconveniente, y es que hace
depender la valoración ética de aspectos que
pueden
ba'Xlrse
en prejuicios de clistintos tipos o en principios que
colicsionan
claramente con principios
constitucionak>s
bien
asentados. Y no conviene olvidar que no
es
función de los
jueces refrendar son
su
comportamiento, y menos atm
con sus sentencias, la moral social vigente, y que
no
en
pocas
cx:asiones
los
jueces deben decidir
en
contra de las
valoraciones sociales vigentes porque así
lo
demandan
Jos
valores constitucionales.
Quedan
pues
como
alternativa
para
definir
<
persona» los criterios definidos
por
la
moral
crítica; estos criterios, valores y
postulados
básicos
suelen
estar
ya
recogidos
en
el
ordenamiento
constitucional
que
organiza
el
Estado
social
y
democrático de derecho.
Es
verdad que
en
el
esquema
valorativo que informa los sistemas constitucionales
modernos caben diversas sensibilidades;
por
ejemplo,
mantener
una
posición
más
igualitaria
que
otra
en
materia
social.
Pero
aceptar
esta
afirmación
no
significa
que
cabe cualquier valoración.
Un
fascista
consecuente,
un
ultraderechista
declarado
o
quien
haya
honrado
dictaduras
militares
sangrientas
no
pueden
reclamar pretensión
de
buena
persona y
en
consecuencia
no
podrían
ser buenos jueces.
Y
si
el moderno constitucionalismo político se
asienta
en
el
respeto
de
los
derechos
de
todos
los
ciudadanos,
categoría
que
incluye
naturalmente
a
todos
los
jueces,
se
ha
de
ser
muy
cuidadoso
al
momento
de
restringir
sus
comportamientos
privados. A la luz
de
esta concepción, la prohibición o
sanción
impuestas
a los jueces
de
algunos
de
los
ejemplos analizados con anterioridad merecerían ser
nuevamente
reconsideradas.
No
parecería
ser
aceptable
restringir
el
comportamiento
de
los
jueces
en
materia
sexual.
Impedir que los jueces sean homosexuales implicaría
aceptar que existen pautas
de
comportamiento sexual
que,
aun
cuando
no
dafían
a
otro,
deberían
ser
prohibidas
o
sancionadas.
Pero
una
tal
actitud
constituye
un
ejercicio
de
perfeccionismo
moral
incompatible
con
un
Estado
éticamente justificado.
Al Estado debería serie indiferente que sus jueces sean
horno o heterosexuales, incluso
en
aquellos casos
en
cuyo
conocimiento y decisión
pueda
llegar a
jugar
algún
papel la particular visión personal del juez -
siempre
que
sea compatible con los
grandes
valores
constitucionales, obviamente-.
Otras
restricciones,
como imponer a los jueces la obligación
de
vestir con
una
cierta
pulcritud,
gana
en
plausibilidad
en
la
medida
en
que
no
está
en
juego
un
derecho esencial de
la personalidad
no
sujeto a negociación,
i.e.,
el
dered1o
a llevar cualquier indumentaria cualesquiera sean las
circunstancias
de
tiempo,
lugar
y funciones que
se
cumpla.
No
habría
nada
de
inmoral
en
obligar a los
jueces a vestir corbata, como
no
hay nada éticamente
reprobable
en
exigir a los estudiantes
de
cierta
edad
que lleven guardapolvos blancos o a los militares usar
sus
uniformes")·
Si
la ftmción del juez es juzgar y hacer ejecutar
lo
juzgado
aplicando la Constitución,
el
sistema
de
fuentes y Jos valores
contenidos
en
ellas
que
sean
compatibles con la ética crítica, resultaría
que
para
ser
un
buen
juez, desde el
punto
de
vista témico, debe
resolver los conflictos
que
competencialmente conoce
imbuyendo
sus
decisiones
precisamente
de
esos
valores en todos aquellos casos en que fuera menester.
Las
valoraciones
personales
ajenas a
dicho
orden
serían entonces inaceptables y
de
ninguna
manera
podrían
ser invocadas o utilizadas
en
ningún
caso.
Una
mala persona,
en
términos de su rechazo a este
sistema
de
valores
políticos,
no
podría
ser
en
ese
sentido
un
buen
téo1ico como juez"1•
~
49
Hay
que
sei'íalar
aquí
que
aunque
se
trata
de
una
cuestión
empírica,
es
razonable
pensar
que
todos
los
jueces
se
enfrentar¡_Ín a
casos
con1o
estos
rnás
de
una
vez
en
su
ejercicio
profesional.
50
No
presUné
atención
aquí
a las
funciones
siTnbólicas
que
cutnplcn
deterrr1inadas
fonnalidades,
exigencias
estéticas
y
vestimentas
que
rodean
el ejercicio
de
la
función
jurisdiccional.
~1
Conviene
recordar
por
otra parte el co1nprotniso
que
los
jueces
y
n1agistrados
adquieren
cuando
en
una dt:>nlocracia
juran
sus
cargos
y
prometen
obL'decer
la
y
las
leyes.
Al
hacerlo,
refuerzan,
si
esto
es
posible,
sus
obligaciones
para
con
estos
principios
morales
.
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