El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del TC peruano
| Autor | Pedro P. Grández Castro |
| Páginas | 337-376 |
EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC PERUANO 337
El principio de proporcionalidad
en la jurisprudencia del TC peruano*
PEDRO P. GRÁNDEZ CASTRO
SUMARIO: I. Justifi cación constitucional. I.1. La fundamentación en la jurisprudencia del
TC peruano.– II. Estructura del test de proporcionalidad. II.1. La estructura del test de
proporcionalidad y su desarrollo la jurisprudencia del TC peruano. a) Razonabilidad y
proporcionalidad. b) El test de idoneidad del medio y/o medida. c) El test de necesidad o
indispensabilidad. d) El test de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación e) La
ponderación como test de intensidades.– III. Colofón: algunos problemas pendientes.
I. INTRODUCCIÓN
La recepción del test de proporcionalidad en la jurispruden-
cia del Tribunal Constitucional peruano (en adelante, TC)
ha sido obra, como en muchos otros casos, del seguimiento
del Derecho comparado, en un esfuerzo por construir los pilares
de una estructura institucional que permita una efectiva defensa
de los derechos fundamentales en el marco del Estado democrático
y constitucional de Derecho1.
El auge en su utilización por parte de la jurisprudencia cons-
titucional nacional se explica además a partir de los camios pro-
ducidos en un ámbito de mayor cobertura democrática, producto
* Agradezco la valiosa colaboración de Andrea Lostaunau Barbieri,
estudiante de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, en la
elaboración del presente trabajo.
1 Sobre el uso de la dogmática y de la jurisprudencia como fuente de
inspiración de los Tribunales constitucionales véase, PEGORARO, Lucio.
“La utilización del derecho comparado por parte de las cortes constitu-
cionales: Un análisis comparado”. En: Palestra del Tribunal Constitucional.
Revista doctrina y jurisprudencia, N.º 7, Lima: Palestra Editores, julio
2007.
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de la transición democrática y la recomposición del TC peruano tras la huida
de Fujimori y el desmoronamiento de su régimen dictatorial2.
Aun cuando no se trata de hacer un balance minucioso de su desarrollo
actual, en las líneas que siguen nos interesa resaltar, básicamente, la forma
en que ha asumido el Tribunal Constitucional, tanto su justifi cación como su
estructura. Con este esquema, trataremos de presentar algunos de los casos
más resaltantes que muestran el desarrollo de la jurisprudencia y el importante
aporte que el test de proporcionalidad ha brindado en el control del ejercicio
del poder, tanto público como privado. Al fi nal como refl exión de cierre,
mostramos algunas de las difi cultades y retos que plantea su utilización a la
judicatura constitucional.
II. JUSTIFICACIÓN CONSTITUCIONAL
Como ocurre también con otros ordenamientos3, en el caso peruano no
existe una referencia explícita al principio proporcionalidad4. De manera
que la justifi cación de su relevancia constitucional no es un asunto baladí. Al
respecto, la doctrina suele hacer referencia a la dignidad del ser humano, así
como a la cláusula del Estado Democrático, incorporados en la mayoría de las
constituciones modernas, como puntos de partida en el anclaje constitucional
que fundamenta dicho principio.
Pero no se trata solo de una contemplación pasiva de dichas cláusulas,
sino más bien de una lectura “comprometida” en el marco de una cierta com-
prensión del modelo del Constitucionalismo. En esta dirección, Luis PRIETO,
sostendrá que, “si el Estado es un artifi cio, si las instituciones son un instru-
2 No es casual entonces que el TC haya anunciado una suerte de reencuentro con el dis-
curso de los derechos fundamentales, al establecer en la STC 010-2002-AI (4 de enero
de 2003), que “En las actuales circunstancias, es un imperativo histórico reencauzar
la lucha contra la violencia sin distinción de signo, origen o fuente de inspiración.
Para tal efecto, el respeto a la dignidad de la persona debe ser el parámetro que oriente tal
reformulación de la política antisubversiva” (cursiva agregada).
3 En el tratado por el que se proponía una “Constitución para Europa”, fi rmado en Roma
el 29 de octubre de 2004, y que fuera frustrada al no haber sido ratifi cado por impor-
tantes Estados Miembros de la Unión Europea, apareció como novedad la siguiente
formulación en su artículo: “Artículo II-112.- Alcance e interpretación de los derechos y
principios. 1. Cualquier limitación del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos
por la presente Carta deberá ser establecida por la ley y respetar el contenido esencial
de dichos derechos y libertades. Dentro del respeto del principio de proporcionalidad, solo
podrán introducirse limitaciones cuando sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos
de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y
libertades de los demás” (cursiva agregada).
4 Como veremos más adelante, se ha invocado el artículo 200 in fi ne, pero es claro que
no se trata de un principio con pretensión de generalidad en materia de confl ictos o
restricciones de derechos fundamentales.
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mento y la política viene sometida a la justicia, entonces en el marco de los
inevitables confl ictos entre ley y los derechos la carga de la prueba o la carga
de la argumentación corresponde a aquélla antes que a éstos, corresponde
al poder antes que a los individuos. En consecuencia, toda intervención en el
ámbito de los derechos que implique un sacrifi cio en su ejercicio habrá de estar
justifi cada y ser proporcional a la necesidad de preservar un bien de análoga
importancia directa o indirectamente conectado a la propia constelación de
valores en que reposan los derechos”5.
De manera que el fundamento del principio de proporcionalidad hay que
encontrarlo, no en una cláusula solitaria de la Constitución, sino en los confi -
nes mismos del modelo de Estado Constitucional, construido sobre premisas
antropocéntricas, esto es, sobre el reconocimiento de la libertad y la dignidad
humanas como razón última del propio sistema político. En tal sentido, Javier
BARNES sostendrá que “(…) el principio de proporcionalidad encarna una idea
elemental de justicia material: la proscripción de todo sacrifi cio de la libertad
inútil, innecesario o desproporcionado”6.
Por su parte, BERNAL PULIDO7 ha sostenido que el principio de propor-
cionalidad, “admite varias fundamentaciones complementarias”: a saber:
(i) la propia naturaleza de principios de los derechos fundamentales; (ii) el
principio del Estado de Derecho; (iii) el principio de justicia; (iv) el principio
de interdicción de la arbitrariedad.
Éste es también el argumento que se recoge en la jurisprudencia constitu-
cional de los primeros tribunales Europeos de la posguerra. Así el Tribunal Fe-
deral Alemán expondrá en una de sus primeras decisiones sobre la materia:
“En la República Federal de Alemania el principio de proporcionalidad
tiene rango constitucional. Él dimana del principio de Estado de Derecho,
en lo fundamental, de la propia esencia de los derechos fundamentales, que
como expresión de las pretensiones generales de libertad de los ciudadanos
frente al Estado, no pueden ser limitadas por el poder público, sino solo
en cuanto sea imprescindible para la protección de los intereses públicos”
(BVerfGE, 19, 342 (348 y ss.).
5 PRIETO SANCHÍS, Luis, “Diez argumentos sobre neoconstitucionalismo, juciio de pon-
deración y derechos fundamentales”. En: Luis Ortega y Susana de la Sierra (Coords).
Ponderación y derecho administrativo. Marcial Pons, 2009, pp. 53-54.
6 BARNES, Javier, “El principio de proporcionalidad. Estudio preliminar”. En: Cuadernos de
Derecho Público, N.º 5, especial dedicado el estudio del Principio de proporcionalidad.
Madrid: INAP, 1998, p. 19.
7 BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid:
CEC, 2003, p. 594.
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