Prólogo

AutorEsteban Carbonell O'Brien

El nuevo sistema peruano en el actual mundo concursal

El Derecho Concursal Peruano, no pudo permanecer indiferente al tsunami Concursal del Siglo XXI. La ley 27.809 del 8 de agosto de 2002 instauró un régimen que sacudió visceralmente al derecho anterior procurando un aggiornamento en orden a las exigencias de una economía cada vez más demandante para el mejor tratamiento de las cada vez más frecuentes crisis empresarias.1

Ulteriormente la ley 28.709 de abril de 2006 y Decreto Legislativo 1050 introdujo cambios de importancia. El nuevo sistema así conformado es afrontado por Esteban Carbonell O'Brien, con la seriedad y responsabilidad que caracteriza su ya rica trayectoria autoral, en la medida característica de quienes volcados a la investigación sin olvidar la práctica, están en condiciones de exponer información y expresar valiosa opinión.

Hablar del texto sería simplemente pretender una descripción típica de las notas bibliográficas y no es este mi propósito. La obra se muestra elaborada con ajuste al criterio exegético y expone comentarios ricos en los que se mezclan la interpretación del texto con la comparación fructífera de los ordenamientos actuales. Abundan, como lo quería García Villaverde, la referencia a los antecedentes y al derecho comparado, "sin los cuales no comprenderéis el hoy".

Procuraré simplemente aportar una visión propia, en un intento dirigido a ubicar a la Ley peruana en el nuevo contexto concursal.

Colombia, presenta el más cercano de los experimentos latinoamericanos. Inmersa en crisis económica produjo sus más recientes modelos concúrsales expuestos en la ley 222 de 1995 y 555 de 1999. En ambas leyes, dictadas bajo el imperio de la denominada emergencia económica aparecieron institutos que bajo la marcada influencia del modelo estadounidense quedarían luego reflejados aún con distintas modalizaciones en el Nuevo Derecho Concursal de un siglo naciente.

En forma sucesiva también al expirar el siglo decimonónico en 1995 la Argentina se dio un nuevo ordenamiento que, aún cuando considerado como Reforma de la Ley Concursal produjo un giro copernicano en la ley anterior con la introducción de algunos institutos que también modelados sobre la Bankruptcy estadounidense dieron al procedimiento concursal un marcado tinte privatista, constituida en instrumento de una también novedosa télesis: el salvataje de la empresa.

En el derecho concursal anterior, y desde siglo atrás el interés de los acreedores fue la estrella polar de las leyes concúrsales. Sin embargo, la aparición de la empresa como la fórmula económica esencial en el ámbito de la economía a partir del Siglo XIX a través de la formidable consolidación del instrumento societario significado por la sociedad anónima, la instaló como el nervio motor del desarrollo y el progreso de la economía.

En Europa y a pesar de la distancia trasatlántica el despertar aconteció simultáneamente con la Ordenanza Alemana de Insolvencia (In-solvenzordnung) que puso fin al cómodo letargo de la Konkursordnung de 1987, con la sola modificación por la Vergleichsordnung de 1935, cuyo marco fue reputado doctrinariamente durante un siglo, como el más perfecto sistema en el tratamiento de la crisis económica. En 1995, y cobrando vigencia recién en 1999 el nuevo sistema concursal alemán recepta gran parte de los institutos que conforman el sistema concursal de la Bankruptcy estadounidense.

La temprana incorporación en Alemania, Colombia y Argentina de los institutos de la bancarrota estadounidense significó un suceso jurídico jamás acontecido y el Siglo XXI y afirmo la tendencia en las reformas concúrsales de los dos mundos.

En el viejo continente la reforma alemana pareció no impactar en forma determinante en España cuyo primer ordenamiento concursal por Ley 22/ 2003 del 9 de julio, no refleja gran permeabilidad a los nuevos vientos. Siguiendo ese modelo, Portugal dicta el Decreto Ley 53/ 2004 de 18 de marzo, y consolida así el dueto de estatutos con un lineamiento cuyo resumen puede encontrarse en la exposición de motivos de la ley portuguesa que declama el fracaso del sistema de salvataje de empresas constituido en télesis del derecho anterior ahora derogado, y proclaman entusiasta retorno a la hoy antigua "telésis del interés de los acreedores".

Sin embargo, la más moderna reforma italiana producida con el Decreto Legislativo 35, 14 de marzo de 2005 integrado luego con el Decreto Correctivo 169 de 12 de septiembre de 2007, exhibe una clarísima orientación privatista dirigida al recupero de la empresa en sí, aún cuando desplazando al del empresario frustrado.

Cuando la reforma itálica se gestaba se produce en Francia, cuyas leyes concúrsales son las que exhiben en el mundo la mayor en su mutación y por ello su permanente actualidad, la más avanzada sistematización de las crisis a través de la llamada "Loi de Sauvegarde" 845/2005 del 26 de julio con un nombre que, siguiendo la afortunada matriz literaria de Borges bien refleja el "arquetipo de la cosa". En el titulo asignado a la ley como "de salvamento", queda perfectamente reflejada su dirección final: el mantenimiento de la actividad y el empleo, poniendo a la mano del empresario los instrumentos más plurales en el marco de la tradicional obsesión del derecho franco dirigido a la separación de la empresa potencialmente viable, respecto del empresario infortunado o incapaz, de buena o de mala fe, pero en todo caso responsable de la gestión e incapaz de evitar la crisis.

Mientras la Argentina introdujo nueva modificación con las leyes 25.589 de 2002, receptiva también de institutos estadounidenses, México instaura su Ley de Concursos Mercantiles el 18 de mayo de 2002; Brasil dicta la ley 11.101 del 9 de febrero de 2005 de "Recuperando a Extrajudicial e a Falencia a Empresario e a Sociedade Empresaria" (Recuperación Judicial y Extrajudicial del Empresario y de Sociedad Empresario) y, también otra vez como arquetipo de la cosa, por primera vez el nombre asume un tratamiento diferenciado de empresario y empresa; Chile dicta la Ley 20.073 del 26 de noviembre de 2005 y Colombia modifica la Ley de Emergencia 550 de 1999 con la Ley 1.117 de 2007, ayer nomás la República Oriental del Uruguay sanciona el último de los sistemas concúrsales al momento de escribir estas líneas.

En el medio de la vorágine de las nuevas regulaciones Perú sancionó la Ley 27.809 del 15 de mayo de 2002; que integrado por la ley 28.709 de abril de 2006 instaura un procedimiento que aparece ahora estructurado sobre la base de tres instrumentos destinados a regular la crisis, me parece a mi, más a mano de los acreedores que del empresario.

El nuevo sistema legal aparece así asentado sobre el llamado procedimiento concursal ordinario, constituido por dos vías diametralmente diversas: una conservativa, asentada sobre el plan de reestructuración patrimonial, y otra liquidativa, dirigida a la celebración de un convenio de disolución y liquidación. Ambas susceptibles de instancia tanto por parte del deudor como de los acreedores, aún cuando en la vía liquidativa, llegado al punto muerto será la comisión del INDECOPI (Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y la Propiedad Intelectual) la que activara el procedimiento liquidativo sin posibilidades de revisión por parte de la Junta de Acreedores.

El segundo instrumento es el concurso preventivo a manos del deudor en crisis, sin posibilidad de instancia por parte de los acreedores, y de naturaleza típicamente conservativa dirigido a una propuesta del deudor para concretar un "Acuerdo Global de Refinanciación" con sus acreedores.

Tanto el Plan de Reestructuración del llamado "concurso ordinario" como el Acuerdo Global de Refinanciación al que aspira el "concurso preventivo", (y lo mismo cabe respecto del convenio de disolución y liquidación) constituyen instrumentos respecto de cuyo éxito es dirimente tradicional e inmutable la decisión de los acreedores, cuyo protagonismo es potenciado en el concurso ordinario pues es la junta de acreedores la que decidirá, por encima de cualquier vía intentada por el deudor, la dirección conservativa o liquidación a la que derivará el tratamiento de la crisis.

No es menester avanzar en el texto de la ley para advertir que ya en sus predicados principistas el legislador peruano ha marcado claramente, con terminología más literaria que económica, que la suerte del deudor está en manos de los acreedores.

Visto ya a vuelo de pájaro, el conjunto de nuevos ordenamientos concúrsales, llegamos a advertir que el hombre de derecho se encuentra frente a una proliferación inédita de ideas e institutos que evaden los...

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