Prueba prohibida e interpretación de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo españoles
| Autor | Juan-Luis Gómez Colomer |
| Páginas | 145-188 |
prueba prohibida e inTerpreTación
de la jurisprudencia del Tribunal consTiTucional
y del Tribunal supremo españoles
Juan-Luis Gómez Colomer
Sumario: I. El estado de la cuestión hasta la Constitución
democrática II. Los primeros pasos: La asunción doctri-
nal de la prueba prohibida por el Tribunal Constitucional
III. La evolución legal inmediata y los primeros vaivenes
1. La excepción de prueba jurídicamente independien-
te 2. La excepción del descubrimiento inevitable 3. La
excepción del hallazgo casual IV. El cambio del péndu-
lo: De la expansión a la restricción 1. La excepción de
la conexión de antijuridicidad 2. La excepción de confe-
sión voluntaria del inculpado 3. La excepción de buena fe
V. Conclusiones.
i. el esTado de la cuesTión hasTa la consTiTución democráTica
Antes de que existiera una propuesta de organización dogmática de la institución
de la prueba prohibida, al menos en sus intenciones iniciales ordenada y clara,
tanto en lo que afecta a las normas por las que se rige el proceso penal español,
como a su interpretación jurisprudencial, derivada directamente de los princi-
pios democráticos y derechos fundamentales de los ciudadanos establecidos en la
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Juan-Luis Gómez Colomer
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Constitución de 1978 (en adelante abreviada Const. española), desarrollados por
la legislación orgánica y ordinaria que regula el proceso penal, sobre el problema
de si cualquier prueba, no importando ni su procedencia ni la forma de su hallaz-
go, podía ser obtenida en la fase de investigación del proceso penal y, en su caso,
aportada y practicada después en el juicio oral contra un acusado, ya las leyes de
enjuiciamiento permitían llegar a una conclusión sistemática, ciertamente ende-
ble y mínima, pero suficiente, de que no todo podía valer para hallar la culpabi-
lidad de una persona. La democracia restaurada en España en 1978 ha aclarado,
fijado y, sin duda, enaltecido la discusión, pero ni siquiera con la dictadura de
Franco valía todo, al menos contra delincuentes comunes, no políticos1.
Este importante problema revela claramente que el tema de la prueba es uno
de aquellos en los que el campo de tensiones en que se convierte en la práctica el
proceso penal resulta más sensible, porque en realidad se traduce diariamente en
una confrontación desigual, en la que un Estado empeñado en mantener la paz
social y la convivencia democrática entre sus ciudadanos puesta en peligro por el
delito, tiene enfrente a la persona sospechosa de haberlo cometido, persona que
goza de unos derechos básicos, los derechos fundamentales, que operan como lí-
mite de defensa ante la siempre fácil intervención o injerencia de ese Estado en la
vida jurídica de aquella para llevarla a juicio y condenarla, como magistralmente
pusiera de manifiesto Tiedemann2.
Hasta 1989, en efecto, la que es de 1882 fijó determinados supuestos en los
que la búsqueda, obtención, aportación y práctica de medios de investigación que
luego se iban a convertir en medios de prueba, no era en ningún caso posible, lo
que causaba o bien la nulidad absoluta del acto y con toda probabilidad la del
mismo proceso penal considerado como un todo, o bien la nulidad relativa, lo
que podía provocar su anulación y salida del proceso.
Ejemplo típico del primer supuesto, y prácticamente único durante casi cien
años, era la obtención de una confesión del acusado mediando tortura, puesto
que el artículo 389, III LECRIM, con base en la máxima protección que exige el
respeto del derecho a la vida y del derecho a la integridad física, sobre todo en el
ámbito del proceso penal, muchas veces aunque no siempre con fundamento en
algunas de las diferentes constituciones que han regido en España, democráticas
1 Hace tiempo que tengo interés sobre el tema de la prueba prohibida. Véase, como antecedente
directo de este escrito, Gómez Colomer 2008: 107 y ss.
2 Véase Tiedemann 2006: 93 y ss.. Existe traducción al español de la ed. 2ª de este libro, con
el título «Introducción al Derecho Penal y al Derecho Penal Procesal», a cargo de Luis Arroyo
Zapatero y Juan-Luis Gómez Colomer, Ed. Ariel, Barcelona 1989, págs. 133 y 134.
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o no, desde 1812 hasta la vigente de 1978 (esta expresamente en su art. 15)3, sin
perjuicio de las más recientes normas internacionales4, al prohibir la coacción o
amenaza contra el imputado a la hora de prestar declaración, además de prohibir
este inhumano método de obtención de pruebas, excluía absolutamente los resul-
tados de la declaración del imputado o acusado en esas condiciones como medio
de prueba, sin perjuicio de la responsabilidad penal de la autoridad pública que la
hubiera practicado, haciendo en la mayor parte de los casos el proceso penal pos-
terior inútil porque la nulidad le afectaba totalmente. Ello porque los derechos a
la vida y a la integridad física se consideraban sagrados, intangibles, y ningún acto
procesal podía ser válido si se producía como consecuencia directa o indirecta de
una vulneración de aquellos5.
Ejemplo típico del segundo supuesto era la no advertencia a la esposa del
imputado de que podía negarse jurídicamente a prestar testimonio en contra de
su marido, según el art. 416-1 LECRIM6. Ella, que estaba obligada a compare-
cer ante el Juez Instructor, se podía sin embargo excusar de declarar, no es que
tuviera prohibido declarar (art. 416-1, I LECRIM). Por ello, si después de hecha
la advertencia sobre dispensa de declaración la esposa declaraba como testigo no
obstante, la prueba era legal y válida. Pero si no se hacía la advertencia por la au-
toridad pública de persecución y declaraba la esposa, no existía disposición legal
expresa. La doctrina más relevante anterior a la Const. española era partidaria a
lo sumo de excluir la declaración testifical como medio de investigación por ser
3 La que se puede considerar primera constitución democrático-liberal española, heredera de la
Revolución Francesa, la Constitución de 1812, prohibió la tortura en el art. 303; pero la Cons-
titución de 1876, también democrático-liberal, vigente en el momento de entrada en vigor de la
LECRIM, nada dijo al respecto; como tampoco la Constitución de la II República española de
1931; lo que no deja de ser un poco sorprendente, quizás por pensarse que con la protección del
Código Penal de 1870 y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ya era suficiente. Curiosamente,
un texto no democrático, el franquista Fuero de los Españoles de 1945 proclamaba el principio
de respeto a la dignidad e integridad de la persona humana en su art. 1. Véanse estos textos en
De Esteban 1998; o en Rico Linage 1989.
4 En las que no entro. Baste decir que me refiero a la Declaración Universal de los Derechos
Humanos de la ONU de 1948 (arts. 3 y 5); al Convenio Europeo para la Protección de los De-
rechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950 (arts. 2 y 3); al Pacto Internacional
chos Humanos (Pacto de San José) de 1969 (arts. 4 y 5); a la Convención de la ONU contra la
tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes de 1984; y al propio Convenio
Europeo de Estrasburgo para la prevención de la tortura y de las penas o tratos inhumanos o
degradantes de 1987; entre otras.
5 La doctrina de la época así lo entendía. Vide Reus 1883: 266; y Aguilera de Paz 1924: 604.
6 En España el cónyuge está exento también y previamente de la obligación de denunciar a su
marido o esposa (art. 261-1 LECRIM).
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