Proporcionalidad, prohibición de insuficiencia y la tesis de la alternatividad
| Autor | Laura Clérico |
| Páginas | 87-106 |
Proporcionalidad, prohibición de insuciencia y la tesis de la alternatividad / LAURA CLÉRICO
Doctrina Constitucional Comparada
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JUSTICIA CONSTITUCIONAL. Revista de Jurisprudencia y Doctrina
Año III, N.º 5, enero - junio, Lima, 2007
Proporcionalidad, prohibición de
insuficiencia y la tesis de la alternatividad*
LAURA CLÉRICO-
SUMARIO: I. I NTRODUCCIÓN Y PLANTEO DE L PROBLEMA, II. LA T ESIS DE LA ALTER NATIVIDAD,
2.1. Examen de idoneidad, 2.2. Examen del medio alternativo más idóneo, 2.3. El examen de
proporcionalidad en sentido estricto: ponderación comparada para la determinación de la medida
de protección/prestación, 2.4. ¿Ponderaciones comparativas adicionales?
I. INTRODUCCIÓN Y PLANTEO DEL PROBLEMA
Las prácticas constitucionales actuales están caracterizadas por los llamados
conflictos entre derechos fundamentales. Varios de estos derechos presentan, en parte,
la estructura de principios. Es decir, bajo un mismo supuesto de hecho aspiran a rea-
lizarse en la mayor medida posible. Esto lleva a que se produzcan interferencias en sus
respectivos ámbitos de realización.
Una de las formas de resolución de estas colisiones es a través del examen de
proporcionalidad en sentido amplio.1 Cuando la colisión se produce por exceso de
interferencia de un derecho fundamental en su función de derecho de no-intervención,
por ejemplo, derecho a la libertad de expresión de un periodista que ejerció el derecho
a la crítica y se lo sanciona para proteger el derecho al honor del criticado, se aplica
* Este artículo es una ampliación del publicado en alemán como Clérico, L., Das
Untermaßverbot und die Alternativitätsthese: einige Überlegungen aus der
Perspektive des Gesundheitsrechts, en Clérico/Sieckmann, Grundrechte, Diskurs.
Baden-Baden, Alemania: Nomos. 2009. La traducción fue realizada por Ingrid van
Muylen, revisada y ampliada por Laura Clérico. Agradezco a Martín Aldao, Liliana
Ronconi y Gustavo Beade la lectura crítica de este artículo.
1 Dicho examen contiene criterios para determinar, si en el caso concreto se ha
permitido que el de re cho afectado se realice lo más ampliamente posible de
acuerdo con las posibilidades ju rídicas y fácticas. Estos criterios están dados
a través de los tres subcriterios con te ni dos en la proporcionalidad en sentido
amplio: el mandato de idoneidad (das Gebot der Geeignetheit), el mandato del
medio alternativo menos lesivo o mandato de necesidad (das Ge bot des milderen
Mittels o das Gebot der Erforderlichkeit) y el mandato de la proporcionalidad en
sentido estricto (das Gebot der Proportionalität im engeren Sinne). Así, el medio es
idóneo necesario,
cuando no pudo ser establecido otro medio, igualmente adecuado para el logro
afectado. A su vez, la limitación al derecho fundamental debe ser proporcional
en sentido estricto, debe guardar una relación razonable con el peso e importancia
de los argumentos que hablan a favor de una mayor y mejor protección del derecho
afectado, v. BVerfGE 30, 292 (316); 37, 1 (21 ss.); 39, 210 (230); 51, 193 (208); 63, 88
(115); 67, 157 (173); 70, 1 (26); 70, 278 (286); 79, 256 (270); 81, 156 (192).
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el examen de proporcionalidad en la versión del mandato de prohibición por exceso
(Übermassverbot). Se examina si la restricción por acción en la libertad de expresión
está justificada o no. Cuando la colisión se produce por insuficiencia de promoción, de
protección de un derecho fundamental, por ejemplo, del derecho a la salud por falta
de acceso a medicamentos, se aplica el examen de proporcionalidad como mandato de
prohibición por insuficiencia u omisión (Untermassverbot). Es decir, se examina si la
falta de hacer estatal está o no justificada y si un accionar estatal suficiente es debido
para posibilitar el ejercicio del derecho.2
La dogmática de los derechos fundamentales se encuentra subdesarrollada cuando se
trata del estudio del examen de proporcionalidad para solucionar colisiones de derechos que
se violan por omisión o acción insuficiente. A su vez, los tribunales aplican la prohibición de
insuficiencia u omisión con cierta timidez. Tal es el caso del Tribunal Constitucional Federal
alemán. Es cierto que la aplicó con detalle para el caso de la resolución del conflicto entre
el derecho de la personalidad/autonomía de las mujeres y el derecho a la continuación de la
existencia intrauterina en el caso de la interrupción del embarazo.3 Sin embargo, fue mucho
más reticente a hacerlo en casos sobre protección del medio ambiente4 o sobre derecho a la
salud respecto de la cobertura o no de terapias alternativas.5
CLÉRICO, L.,
“Verhältnismäßigkeit und Un ter maßverbot”, en SIECKMANN (Hrsg.), Die Prinzipientheorie
der Grundrechte, Baden-Baden, 2007, pp. 151-178 (hay traducción al castellano, en CLÉRICO,
por omisión o defecto”, en CARBONELL, M., (ed.), El principio de proporcionalidad y la
interpretación constitucional, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, Ecuador,
2008; http://www.minjusticia-ddhh.gov.ec).
3 BVerfGE 88, 203 (254); 88, 338 (340); y v. otras aplicaciones aunque sin el desarrollo
alcanzado en la sentencia sobre Aborto II, en: BVerfGE, decisión 27.4.95, NJW 1995, p.
2343 – grado límite de alcohol; BVerfGE, Decisión del 29.11.1995, EUGRZ 1996, 120 -
„Ley sobre ozono“; BVerfGE, decisión del 17.02.1997, NJW 1997, 2509 - „Elektrosmog“;
BVerfGE, decisión del 28.02.2002, NVwZ 2002, 1103 - „ Emisiones de ondas para
funcionamiento de los celulares móviles“; BVerfGE 96, 409 (412); y en los votos en
disidencia en: BVerfGE 98, 265 (355); BVerfG, decisión del 10/2/ 2004 - 2 BvR 834/02
und 2 BvR 1588/02); BVerfG, 1 BvR 3262/07 del 30.7.2008, párr. Nr. (1 - 194)).
4 Por ejemplo, v. BVerfGE 53, 30 (57) sobre una acción de amparo contra una parte del
pro cedimiento de autorización de la central nuclear Mulheim-Kärlich construida en la ve-
cin dad del domicilio de la actora; BVerfGE 56, 54 (73). Se trata de una acción de amparo
in ter puesta por dos vecinos del aeropuerto de Düsseldorf-Lohausen, en tanto los órganos
es ta tales omitieron tomar medidas adecuadas, en el sentido de mejora de las medidas ya
implementadas, para prevenir los peligros para la salud que devienen de los ruidos que
provienen de ese aeropuerto; V. además, BVerfGE 72, 66 - aeropuerto de Salzburg. En relación
con ruidos molestos por el tránsito de automóviles, v. BVerfGE 79, 174 (201); BVerfGE 77, 170 (215)
sobre un amparo sobre el depósito de armas quí mi cas en los destacamentos de las fuerzas de
los EE.UU. de Norteamérica estacionadas en el territorio de la República Federal Alemana.
El Tribunal Constitucional Federal declara inadmisible el amparo contra el gobierno federal,
en tanto: “el recurrente debe explicar concluyentemente que el poder público, o bien no ha
tomado las respectivas medidas o que las medidas y reglamentos adoptados son en forma
los efectos de proteger el derecho fundamental del art. 2 II LF.; v., por el contrario, la disidencia
del juez Mahrenholz en este caso, quien interpreta que la acción atacada no alcanza para
5 BVerfG, 6.12.2005 (BVerfGE 115, 25).
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