Los procedimientos de selección del contratista Estatal y la adjudicación del contrato
| Autor | Juan Carlos Cassagne |
| Páginas | 411-443 |
1. PRINCIPIOS Y VALORES EN JUEGO EN LA CONTRATACIÓN ADMINIS-
TRATIVA
La Administración, al seleccionar a sus contratistas, lo hace según un proce-
dimiento preestablecido en las leyes y reglamentos administrativos. Se ha ido
construyendo, en tal sentido, un principio de interpretación conforme al cual
“los contratos públicos están sujetos a formalidades preestablecidas y contenidos
impuestos por normas que prevalecen sobre lo dispuesto en los pliegos, lo que
desplaza la plena vigencia de la regla de la autonomía de la voluntad de las partes”1.
La determinación del grado de libertad que tiene la Administración para optar
por un cauce formal u otro constituye, de tal suerte, una cuestión asaz debatida, en
laqueconuyenposturasdoctrinariasyjurisprudencialesnosiemprecoincidentes.
Es así que la interpretación acerca de si existe o no el principio de libre elec-
ción o contratación2 en esta materia ha sufrido variaciones, pues aun cuando no se
puede desconocer que, en los orígenes del derecho administrativo, ella fue la idea
dominante, tampoco hay que ignorar que en la posterior evolución de la disciplina,
surgiólareglasegúnlacuallalicitación,especícamenteladenominada“públi-
ca”, pasó a constituir un principio inherente a toda contratación administrativa 3.
En un principio, el Alto Tribunal sostuvo, con apoyo en Marienhoff, la postura
que restringe la aplicación de dicha regla a los supuestos en que el ordenamiento
positivo lo prescriba en forma taxativa4, al declarar que, “a falta de una norma
1 “Espacio SA v. Ferrocarriles Argentinos s/cobro de pesos”, Fallos 316:3157 (1993).
2 Este principio ha sido sostenido en nuestro país, particularmente a partir de la obra del maestro
MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, t. III-A, 4a ed. actualizada, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1994, nro. 627 A, pp. 627 y ss.; véase también SAYAGÜÉS LASO, Enrique, La
licitación pública, Acali, Montevideo, 1978, p. 57.
3 BIELSA, Rafael, Derecho administrativo, t. II, Depalma, Buenos Aires, 1955, pp. 162-163.
4 “Meridiano SCA v. Administración General de Puertos”, Fallos 301:292 (1979), también en ED
88-444 y ss. Esta posición fue mantenida por la Corte Suprema en un pronunciamiento ulterior
(“Almacenajes del Plata SA v. Administración General de Puertos”, Fallos 311:2385 (1988); puede
verse también “Cía. Argentina de Estiba y Almacenaje SAC v. Administración Gral. de Puertos
s/daños y perjuicios”, Fallos 312:2096 (1989). Ampliar en COVIELLO, Pedro J. J., “El contrato
administrativo en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, en AA.VV.,
Contratos Administrativos, Jornadas organizadas por la Universidad Austral Facultad de Derecho,
Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 2000, pp. 83-96, especialmente p. 91.
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expresa que exija la licitación pública para elegir al cocontratante, o sea, ante la
ausencia de fundamento legal, debe estarse por la validez del acto”5. Sin embargo,
cabe señalar que con anterioridad, en la causa “Schmidt”6, la Corte había sostenido
queelcarácterformaldelalicitacióncongurabaunprocedimientodegarantía
para el interés público7 y que su incumplimiento, cuando la regla se hallaba im-
puesta por un mandato legal o constitucional, generaba una nulidad absoluta.
La doctrina expuesta en el caso “Meridiano” resulta más amplia y categórica, al
apuntar que más tarde el Alto Tribunal señaló que cuando la legislación aplicable
exigeunaformaespecícaparalaconclusióndeundeterminadocontrato,dicha
forma debe ser respetada porque se trata de un requisito esencial de su existencia8.
En otras palabras, si bien la libertad de contratación del Estado no puede
limitarse por la analogía9, ni tampoco surgir en forma implícita10, la exigencia
delicitaciónpública,conguradacomounareglainherentealordenamiento,
encuentra su basamento en dos principios generales del derecho: los principios
de concurrencia y de igualdad.
Aunque el principio de concurrencia posee una jerarquía superior, no es menos
cierto que, aun desde una posición antiformalista, la igualdad ha de respetarse
tanto en el acceso11 a la contratación administrativa como durante la ejecución
del contrato12.
5 Fallos 301:292 (1979), consid. 9°.
6 “Empresa Constructora F. H. Schmidt v. Pcia. de Mendoza”, Fallos 179:249 (1937).
7 La invocación del interés público, en el campo de los contratos que celebra la Administración, tam-
biénapareceenestudiosdoctrinariosextranjeros.Así,enelámbitonorteamericanosehaarmado
que“(a)lperseguirelobjetivodeunaadministracióncontractualexibleparaobtenerlosbienes
y servicios que el Gobierno requiere, los funcionarios contractuales y los restantes funcionarios
públicos deben estar constantemente al tanto de la obligación de proteger el interés público. En
la administración de un contrato del gobierno debe prestarse mucha atención al mantenimiento
de la integridad del sistema competitivo”. Conf. CIBINIC, John - NASH, Ralph, Administration
of Government Contracts, 3a ed., The George Washington University, Washington DC, 1995, p. 10,
citado en BIANCHI, AlbertoB.,“Algunasreexionescríticassobrelapeligrosidadoinutilidadde
una teoría general del contrato administrativo. (Una perspectiva desde el derecho administrativo
de los Estados Unidos)”, ED 184-900 (primera parte), y en ED 185-714 (segunda parte).
8 Así lo entendió la Corte Suprema, entre otros, en los casos “Mas Consultores”, Fallos 323:1515
(2000); “Servicios Empresariales Wallabies”, Fallos 323:1841; “Ingeniería Omega”, Fallos 323:3924;
“Carl Chung Chi Kao”, Fallos 324:3019; “Distribuidora Médica de Elena Kapusi”, D.604.XXXV;
“Laser Disc”, Fallos 326:3206; “Bit Electrónica”, B.3229.XXXVIII; “Magnarelli”, Fallos 326:1280;
“Punte”, P.328.XXVIII; “Cardiocorp”, C.1597.XL (2007).
9 SAYAGÜÉS LASO, Enrique, La licitación pública, cit., p. 57.
10 Ver nuestro comentario al caso “Meridiano”, ED 88-446.
11 CASSAGNE, Juan Carlos, “La igualdad en la contratación administrativa”, Cuestiones de derecho
administrativo, Depalma, Buenos Aires, 1987, pp. 98 y ss.
12 Como lo sostiene GAMBIER, Beltrán, “El principio de igualdad en la licitación pública y la potestad
modicatoriaenloscontratosadministrativos”,Derecho administrativo. Obra colectiva en homenaje
al profesor Miguel S. Marienhoff, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 937. Ver, asimismo: Corte
Sup.,“JuntaNacionalde Granosv.Frigoríco LaEstrellaSA s/nulidaddecontrato”,sent. del
9/8/2005, comentada por CORTELLEZI,Juan,“Unfalloquearmaelprincipiodeigualdadde
LOS PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA ESTATAL Y LA ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO
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Enestesentido,enel marcodelcontratoadministrativo conuyensimultá-
neamente relaciones de contribución, de distribución y de conmutación (que, en
denitiva,constituyenlasclásicasespeciesdelajusticia).Si,porunlado,lasrela-
ciones de justicia general versan sobre todas las potestades del Estado y los deberes
y cargas que éste impone en la Administración durante la ejecución del contrato,
por el otro, las relaciones de distribución y de conmutación tienen por objeto una
relaciónmásespecícay concreta.En suma,ambas apuntanalodebidopor el
Estado, ya tengan por objeto los bienes o cosas que distribuye la Administración,
obienlosbeneciosqueobtieneelcontratistaenlaconmutaciónvoluntaria,enla
que la igualdad se realiza de objeto a objeto, en proporción a la cosa.
A) El principio de concurrencia y de competencia
Precisamente, lo debido por el Estado en una relación de justicia distributiva,
siempre que sea posible lograr la concurrencia de ofertas o cuando se trata de con-
trataciones estándares o de productos fungibles, conduce a la observancia por parte
de la Administración, del procedimiento de licitación pública u otro similar (v.gr.,
concurso, licitación, etc.), aun cuando no hubiera texto expreso que lo prescriba13.
En el curso de la evolución descripta, la falta de una determinación normativa
expresa en el orden nacional acabó completándose con la adopción de la licita-
ción pública o concurso público como regla general para todas las contrataciones
comprendidas en el régimen14.
Deesemodo,elámbitodelprincipiodelibrecontrataciónquedalimitado—en
líneasgenerales—alossupuestosenqueladecisiónparaelapartamientosefunda
debidaysucientementeen lainviabilidade inconvenienciadela concurrencia
(por ej., caso de un fabricante único o exclusivo), y a los supuestos de extinción
o fracaso de una licitación pública (tal el caso del art. 25, inc. d, 4, RCAN, pero
siempre que se haya efectuado antes el segundo llamado allí dispuesto, con los
recaudos establecidos)15.
Esta tesis encuentra apoyo no sólo en el principio de igualdad que proclaman
los arts. 16 y 75, inc. 23, CN (este último precepto prescribe la igualdad de trato),
sino también en otro principio que recoge la reforma constitucional de 1994 relativo
los oferentes en los concursos de precios y las prerrogativas de dirección pública”, REDA nro. 56,
Depalma, Buenos Aires, 2006, pp. 473-483.
13 En un sentido similar, se ha expresado que “los bienes y servicios serán adquiridos mediante
reglas de competencia a menos que existan razones convincentes para adoptar una solución en
contrario” (“Goods and services are to be acquired by competition rules unless there are convincing reasons
to the contrary”), conf. CRAIG, P. P., Administrative Law, 4a ed., Sweet & Maxwell, Londres, 1999,
p. 122.
14 Cfr. art. 24, primera parte, RCAN.
15 Cfr. la experiencia británica, CRAIG, P. P., Administrative Law, cit., pp. 140 y ss., en el ámbito de
las contrataciones de los gobiernos locales, con un abandono del compulsory competitive tendering
(CCT) tal que la competencia deja de ser el único criterio de efectuar la mejor contratación.
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