El procedimiento administrativo y la actividad de fiscalización
1.INTRODUCCIÓN
Existe una concepción general, del común de las personas e, incluso de los abogados, de que todo trámite o procedimiento que se sigue ante las entidades públicas, así como ante algunas entidades privadas, constituye un procedimiento administrativo (en adelante, PA), tales como el procedimiento de elevación a escritura pública de un acto ante una Notaría Pública, la solicitud de indulto presidencial ante el Ministerio de Justicia, la solicitud de aprobación de un proyecto de ley ante el Congreso de la República, la solicitud de expedición de copia certificada de un expediente ante cualquier entidad pública y, recientemente, el procedimiento de fiscalización incorporado por el artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 1272.
Sin embargo, podemos adelantar que, en sentido estricto, los procedimientos o trámites antes mencionados no constituyen procedimientos administrativos, de tal forma que las disposiciones del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General1 (en adelante, TUO de la LPAG), no le resultan aplicables, toda vez que, según el marco legal que los rige, no están comprendidos en la función administrativa del Estado, o por cuanto no se concretan propiamente en un acto administrativo.
En el presente trabajo, además de explicar cada uno de los atributos o caracteres del PA, se comenta la relación que este tiene con la actividad de fiscalización administrativa.
2. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
El artículo 29 del TUO de la LPAG define al procedimiento administrativo como el conjunto de actos y diligencias tramitadas en las entidades, que tiene por fin la obtención de un acto administrativo que produzca efectos jurídicos sobre los intereses y obligaciones de los administrados. Dicha norma establece:
“Artículo 29.- Se entiende por procedimiento administrativo al conjunto de actos y diligencias tramitados en las entidades, conducentes a la emisión de un acto administrativo que produzca efectos jurídicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados.”
De este modo, podemos afirmar que un procedimiento o trámite para ser considerado como PA requiere de la concurrencia de los siguientes atributos o caracteres, que los diferencia de los demás procedimientos o trámites que suelen realizarse ante las diferentes entidades de la administración pública. Consideramos que estos atributos o caracteres son: i) Es un conjunto de actos y diligencias, ii) Es propio de las entidades de la Administración Pública, iii) Resulta del ejercicio de la función administrativa, iv) Busca la emisión del acto administrativo; y, v) Está sujeto a revisión judicial vía el proceso contencioso administrativo.
El autor Agustín Gordillo2, define al PA “… como la parte del derecho administrativo que estudia las reglas y principios que rigen la intervención de los interesados en la preparación e impugnación de la voluntad administrativa”. Entre nosotros, el autor Morón Urbina3, al referirse a los PA precisa que: “el procedimiento administrativo no es privativo de los organismos netamente administrativos como el Poder Ejecutivo y los organismos autónomos, pues también aparece de modo residual en aquellos organismos que tiene como funciones eminentes la legislativa y la jurisdiccional.” Claro está que también ante el Congreso de la República y el Poder Judicial se tramitan procedimientos administrativos, basta con citar el procedimiento de acceso a la información pública, considerado como tal por la Ley N° 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública.
3. CARACTERES DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
Con fines netamente pedagógicos, consideramos que el PA definido en el TUO de la LPAG, tiene los siguientes atributos o caracteres, que lo diferencian del resto de procedimientos o trámites que se siguen ante el Estado.
Es un conjunto de actos y diligencias
Según el Diccionario Enciclopédico Cabanellas, Acto, significa: “Manifestación de voluntad o de fuerza”, en tanto que Actos alude a: “…, autos de un procedimiento”4. En lo que respecta a Diligencia, entre otras, significa: “Tramitación, cumplimiento o ejecución de un acto judicial. // Actuación del secretario judicial en el enjuiciamiento civil o en el procedimiento.”; en tanto que Diligencias alude también a “Los escritos de toda especie, las resoluciones, las pruebas, las citaciones y emplazamientos, las declaraciones, los embargos y las subastas”5.
De este modo, por PA se entiende al conjunto de actos y diligencias concatenados que se producen a lo largo del procedimiento, desde la presentación de la solicitud o del inicio de oficio de este, hasta su culminación o emisión del acto administrativo; tales actos y diligencias se materializan en actuaciones y decisiones como las calificaciones, admisorios, inspecciones, audiencias, pericias, citaciones, entre otras6
Hasta aquí, todos los procedimientos o trámites mencionados en la parte introductoria suponen un conjunto de actos y diligencias, con lo cual todos podrían calificar como PA. Sin embargo, ello no resulta suficiente para ser considerados como tal.
Es propio de las entidades de la Administración Pública
El PA es exclusivo de las entidades de la Administración Pública, esto es, de aquellas entidades estatales o no estatales señaladas en el Artículo I de TUO de la LPAG7, el cual comprende a entidades del Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial, así como a los Organismos Constitucionales Autónomos, los Organismos Especializados, los Programas y Proyectos, e incluso a las entidades privadas que prestan servicios públicos, en razón de la delegación de una función administrativa8
Dicho esto, cabe concluir que el procedimiento de elevación a escritura pública de un acto ante una Notaría Pública no califica como un PA, toda vez que las Notarías son entidades privadas y -en este caso– no tienen delegación alguna para ejercer la función administrativa, es por ello que el TUO de la LPAG no le es aplicable, por citar sus disposiciones tales como las relativas al derecho de trámite, el silencio administrativo, al derecho de contradicción, entre otros. De modo que no existe la relación entre administración y administrado, sino que está presente la relación de consumo establecida entre un proveedor y un consumidor, es por ello que ante una demora o falta de idoneidad del servicio, el particular suele recurrir ante los órganos de protección al consumidor del INDECOPI.
Resulta del ejercicio de la Función Administrativa
A decir de Roberto Dromi, “La función administrativa constituye la nota cualificadora del Derecho Administrativo. Por ello no puede estar ausente del concepto del acto administrativo, que es una de las formas jurídicas por las que se expresa la voluntad
estatal y publica no estatal”9. Por su parte el Artículo II del TUO de la LPAG, precisa que esta contiene las normas comunes para las actuaciones de la función administrativa del Estado y regula todos los procedimientos administrativos desarrollados en las entidades:
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