Derechos Fundamentales y Derecho Privado: ¿una relación de subordinación o complementariedad?

AutorOlha O. Cherednychenko
Páginas103-135

    Este artículo fue originalmente publicado bajo el título “Fundamental rights and private law: a relationship of subordination or complementarity?”. En: Utrecht Law Review 2. Volumen 3. Diciembre de 2007. (http://www.utrechtlawreview.org). La traducción ha estado a cargo de Patricio Ato del Avellanal Carrera, estudiante de Derecho de la PUCP y miembro de la Comisión de Proyección Académica de Themis. La misma ha sido revisada por Inti Vidal y Oscar Súmar, estando las notas del editor a cargo de este último. Agradecemos a la autora por habernos autorizado su traducción y publicación, la misma que se hace con respeto a las normas de la Utrecht Law Review.

Olha O. Cherednychenko: Ph.D por la universidad de Utrecht, es profesora en Derecho Privado en la Universidad Libre de Ámsterdam.

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1. Introducción

Originalmente, los Derechos Fundamentales, es decir, derechos humanos encarnados en tratados internacionales de derechos humanos y derechos constitucionales guardados en constituciones nacionales; y el Derecho Privado fueron considerados como muy lejanos debido a la aguda distinción entre los Derechos Público y Privado. Es por esto que por mucho tiempo el Derecho Privado fue considerado inmune a los efectos de Derechos Fundamentales, siendo su función limitada a ser una garantía contra el ojo vigilante del Estado. Sin embargo, recientemente, en muchos sistemas jurídicos europeos, y particularmente en el derecho alemán, los Derechos Fundamentales y el Derecho Privado han comenzado a converger con una velocidad inusitada. La influencia creciente de Derechos Fundamentales en las relaciones entre los agentes privados bajo el Derecho Privado, es decir, el efecto horizontal de los Derechos Fundamentales en el Derecho Privado, el cual puede ser rastreado ahora en muchos sistemas jurídicos; nos hace posible hablar de la tendencia a la constitucionalización del Derecho Privado1 y claramente nos muestra que ya no existe aislamiento entre los Derechos Fundamentales y el Derecho Privado2. Es por eso que el tema ya no es si esPage 105 que los Derechos Fundamentales puedan tener un impacto en relaciones entre particulares regidas por el Derecho Privado, sino hasta que punto esto pueda ocurrir3. En otras palabras, el tema no es si es que, sino cómo es que los Derechos Fundamentales se relacionan con el Derecho Privado y la respuesta a esta pregunta es la que determinará el futuro del Derecho Privado.

Este artículo considerará cómo es que los Derechos Fundamentales (pueden afectar o) afectan a las relaciones entre agentes privados bajo el Derecho Privado y qué consecuencias tiene este efecto en la relación entre los Derechos Fundamentales y el Derecho Privado. Es por esto que el objetivo principal de este artículo es establecer cómo es que los Derechos Fundamentales y el Derecho Privado (pueden relacionarse o) se relacionan entre sí actualmente en los distintos sistemas jurídicos. El análisis se centrará en el Derecho alemán, holandés e inglés. La elección de estos sistemas jurídicos se explica por el hecho de que mientras en Alemania la relación entre los Derechos Fundamentales y el Derecho Privado es en gran parte determinada por el tribunal constitucional, en Holanda y en Inglaterra, dada la falta de este tipo de tribunal, estos temas recaen en la competencia de cortes ordinarias.

Se demostrará que, dependiendo del alcance del efecto de los Derechos Humanos entre particulares bajo el Derecho Privado, la relación entre los Derechos Fundamentales y el Derecho Privado en estos sistemas jurídicos tienden a tomar la forma de la subordinación del Derecho Privado a los Derechos Fundamentales o de la complementariedad entre ambos. La calificación de la relación entre Derechos Fundamentales y el Derecho Privado en términos de subordinación o complementariedad se usará por consiguiente para ilustrar las diferencias hasta el punto de ver cuáles Derechos Fundamentales afectan la relaciones entre agentes privados en los distintos sistemas jurídicos. A pesar de que la línea entre la relación de subordinación y aquella de complementariedad no ha sido siempre clara y la distinción entre las dos es más una cuestión de énfasis que una división estricta, sin embargo es útil para evaluar el impacto de los Derechos Fundamentales en el Derecho Privado. Como se puede suponer, la forma en la cual los Derechos Fundamentales y el Derecho Privado se relacionan entre sí, en sistemas jurídicos nacionales, pueda también ser influenciada significativamente por cuerpos supervisores internacionales como la Corte Europea de Derechos Humanos y la Corte Europea de Justicia. Debido a la falta de espacio, de cualquier forma, los aspectos europeos de la constitucionalización del Derecho Privado quedan fuera del análisis de este artículo4.

En relación a lo anterior, este ensayo definirá, en primer lugar, la relación entre subordinación y complementariedad en la sección 2. Sobre la base de estas definiciones, en las secciones siguientes, 3 y 4, se discutirá la naturaleza de las relaciones entre los Derechos Fundamentales y el Derecho Privado en Alemania, Holanda e Inglaterra, tal como se ha desarrollado en laPage 106 jurisprudencia de los tribunales nacionales. Siguiendo el curso de este análisis, quedará claro que las etiquetas utilizadas para describir la forma en que los Derechos Fundamentales puedan afectar a las relaciones entre particulares en virtud al Derecho Privado, tales como el efecto horizontal “directo” e “indirecto”, en la práctica no siempre reflejan con exactitud el alcance de este efecto en un sistema jurídico. Es por eso que en la Sección 5 se sostendrá que hay una necesidad de mayor diferenciación entre los tipos de efecto horizontal de los Derechos Fundamentales en las líneas de distinción entre la relación de subordinación o la de complementariedad entre los Derechos Fundamentales y el Derecho Privado. Como se concluirá en la sección 6, hacer aquella diferenciación es absolutamente necesario ya que en la actualidad la tarea principal es determinar el grado deseable de constitucionalización (de un campo particular) del Derecho Privado. Respecto a esto, la cuestión fundamental que hay que resolver es qué campo del Derecho determina sustancialmente el resultado de la controversia entre los agentes privados: los Derechos Fundamentales o el Derecho Privado.

2. La relación “subordinación / complementariedad” definida

Se afirma que dependiendo de la magnitud del efecto de los Derechos Fundamentales en las relaciones entre los particulares bajo el Derecho Privado, la relación entre los Derechos Fundamentales y Derecho Privado tiende a tomar la forma sea de la subordinación del Derecho Privado a los Derechos Fundamentales o la complementariedad entre los dos. En el presente contexto, los términos “subordinación” y “complementariedad”, como indicaciones de las dos diferentes formas de relación entre los Derechos Fundamentales y el Derecho Privado, se utilizarán en el siguiente sentido.

En virtud de la subordinación del Derecho Privado a los Derechos Fundamentales, entiendo la situación en donde las relaciones entre los agentes privados ya no son sustancialmente regidas de manera exclusiva por el Derecho Privado como una categoría conceptual distinta, sino por los Derechos Fundamentales consagrados en las constituciones nacionales o de otros instrumentos internacionales de Derechos Humanos, es decir, normas sobre Derechos Fundamentales. Los Derechos Fundamentales tienen un efecto vinculante directo sobre los particulares, y el los Derechos Fundamentales tienen un impacto inmediato en el Derecho Privado. Son los Derechos Fundamentales los que determinan las relaciones entre los agentes privados y el rol del Derecho Privado se limita a proporcionar herramientas para su efecto en un ámbito privado. El Derecho Privado existente no es sólo interpretado a la luz de de los Derechos Fundamentales, sino que es sustituido por la nueva normativa derivada de los Derechos Fundamentales. En este modelo, el hecho de que los Derechos Fundamentales sean acomodados en la lógica del Derecho Privado no siempre es suficiente para satisfacer el requisito de la compatibilidad con los Derechos Fundamentales, porque, el que la conducta de los particulares sea compatible con los Derechos Fundamentales no es más sustancialmente determinado por el Derecho Privado, sino por los Derechos Fundamentales mismos. Así, los Derechos Fundamentales no sólo influyen en el Derecho Privado. Estos rigen el Derecho Privado, con lo cual gozan de prioridad sobre los valores del Derecho Privado. En este sentido, la subordinación del Derecho Privado a los Derechos Fundamentales no significa, en el contexto actual, que en una jerarquía de normas el Derecho PrivadoPage 107 está formalmente subordinado a los Derechos Fundamentales, siendo estos la norma de mayor jerarquía. Este hecho es indiscutible. Lo que esto significa...

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