Los principios, el problema de la discrecionalidad judicial y la tesis de la unidad de solución justa
| Autor | Luis Prieto Sanchís |
| Páginas | 103-145 |
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- IV -
LOS PRINCIPIOS, EL PROBLEMA
DE LA DISCRECIONALIDAD JUDICIAL
Y LA TESIS DE LA UNIDAD DE SOLUCIÓN JUSTA
4.1. Distintos significados de la reivindicación del Derecho
judicial
Hemos visto que alguna teoría fuerte de los principios no
se limita a sostener la existencia en el ordenamiento de un pe-
culiar tipo de normas que tanto por su morfología como por su
función pudieran distinguirse de las demás, sino que descansa
en una profunda y meditada concepción global del Derecho
que constituye un ataque al corazón mismo del positivismo, es
decir, a la separación entre Derecho y moral; y asimismo un
ataque al postulado básico de su teoría del Derecho, es decir,
a su vocación descriptiva. Naturalmente, aquí no procede, un
examen en detalle de problemas tan intrincados, si bien confío
en haber ofrecido algunas aclaraciones y críticas en las páginas
precedentes. A mi juicio, sin embargo, hay una cuestión cuyo
tratamiento no debemos omitir: ¿qué función institucional
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Luis Prieto Sanchís
desempeña esa teoría fuerte de los principios?, ¿qué objetivo
persigue en orden a la explicación (y justificación) de un de-
terminado modelo de organización jurídica?
La verdad es que ni Esser ni Dworkin ocultan la clase de
preocupación que les anima: su teoría del Derecho es casi exclu-
sivamente una teoría de la adjudicación o del Derecho judicial; el
legislador o cualquier otro centro de producción jurídica, más que
figurar expresamente en esa teoría del Derecho, se adivinan como
sujetos un tanto evanescentes y generalmente peligrosos para
la integridad del Derecho. Con ello, nuestros autores no hacen
más que seguir una importante tradición jurídica que, cuando
menos, tiene su origen en Ihering y su continuación en cuantos
“antiformalismos” se han desarrollado en el último siglo y medio,
desde la escuela de Derecho libre a la Tópica y Hermenéutica,
pasando por los distintos realismos, la teoría jurídica nacional-so-
cialista o la primera teoría jurídica soviética191. Con acentos más o
menos rigurosos, los antiformalismos constituyen una reacción a
la idea paleopositivista de la finitud lógica del sistema normativo y
una reivindicación de la importancia de la interpretación judicial,
acompañada también en algunas ocasiones de una curiosa simpatía
por la propia función de la judicatura192.
Ahora bien, esta reivindicación genérica del papel de los
jueces creo que puede obedecer a sentidos o propósitos dife-
rentes. Uno primero, que pudiéramos llamar metodológico,
representa tan sólo una reacción al formalismo extremo: no
es cierto —viene a decir— que la pregunta qué es el Derecho
191 De todo ello ver con algún detalle mi Ideología e interpretación jurídica.
Ob. cit., p. 31 y ss.
192 “Nuestros magistrados —escribía Kantorowicz en 1906— tienen más madurez
que la mayoría de los miembros de partidos que hacen las veces de legislador”.
Kantorowicz, G. “La lucha por la licencia del Derecho”. Ob. cit., p. 370.
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Los principios, el problema de la discrecionalidad judicial
pueda ser respondida examinando tan sólo las leyes y los có-
digos, pues lo verdaderamente importante es el Derecho real,
o sea, el Derecho en acción que se manifiesta continuamente a
través de los operadores jurídicos y singularmente de los jueces;
en suma, “el Derecho es vigente porque es aplicado”193, ya que
esa aplicación es el último y más seguro test de identificación
de lo jurídico. Sin embargo, este punto de partida no conduce
a la defensa de elementos de objetividad en el razonamiento
judicial, sino al reconocimiento de que, de hecho, los tribunales
“obedecen” generalmente las prescripciones de la legislatura194;
esta obediencia habitual es lo que llama Ross “conciencia ju-
rídica formal”, pero que en la labor interpretativa se conjuga
necesariamente con la “conciencia jurídica material”, es decir,
con el conjunto de valores, ideales y tradiciones culturales que
también influyen en la decisión judicial. En definitiva, para
este realismo la interpretación “es fundamentalmente una
tarea teorético-empírica”, que no prescinde de las disposicio-
nes generales, y en ese aspecto es cognoscitiva, pero que no
se agota en ellas, y en ese sentido es un “acto de voluntad”; se
trata, pues, “de una interpretación constructiva, que es a la vez
conocimiento y valoración, pasividad y actividad”195.
193 ross, A. Sobre el Derecho y la Justicia (1958). G. carrió (traductor). Bue-
nos Aires: EUDEBA, 1963, p. 71. En este sentido es famosa la afirmación
de Holmes “las profecías de lo que efectivamente harán los tribunales, y
no nada más pretencioso, son lo que yo entiendo por Derecho”. hoLmes.
“The Path of the Law” (1897), en Geraci, C. (editor). Opinioni dissen-
zienti. Milán: Giuffrè, 1975, p. 260.
194 Ver urso, M. “A. Ross e l’applicazione del Diritto”, en VioLa, F.; F. ViLLa
y M. urso (autores). Interpretazione e applicazione del Diritto tra scienza
e politica. Palermo: Celup, 1974, p. 85 y ss.
195 ross, A. Sobre el Derecho y la Justicia. Ob. cit., pp. 132-135. Ver también
Pattaro, E. Elementos para una Teoría del Derecho. I. ara (traductor).
Madrid: Debate, 1986, p. 215 y ss.
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