Los principios implícitos. El caso de los derechos sexuales y reproductivos en la sentencia Artavia Murillo vs. Costa Rica

AutorRocío Villanueva Flores
Páginas389-417
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Los principios implícitos.
El caso de los derechos sexuales y reproductivos
en la sentencia Artavia Murillo vs. Costa Rica
R V F
I. INTRODUCCIÓN
Quiero empezar este artículo agradeciendo la invitación de los profeso-
res Josep Aguiló y Pedro Grández a escribir un comentario al texto Algunas
tesis del razonamiento judicial de Manuel Atienza. Voy a apartarme de la
literalidad del pedido realizado, aunque no de sus razones subyacentes,
pues en este artículo pretendo, a partir de la concepción postpositivista
del Derecho defendida por Atienza, dar cuenta de la práctica de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) de invocar derechos
no reconocidos explícitamente en la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (Convención Americana), y más especícamente, de establecer
qué tipo de derechos son los derechos sexuales y reproductivos mencionados
en el caso Artavia Murillo vs. Costa Rica.
La elección del tema de este artículo se explica, básicamente, por tres
razones. La primera es porque la obra de Manuel Atienza evidencia que la
teoría del Derecho no es una disciplina que se desarrolla en cuatro paredes
cuya utilidad aprecia solo un grupo de especialistas, sino una herramienta
fundamental para la discusión racional de los asuntos públicos1. No tengo
1 A, Manuel, La guerra de las falacias, 1ª edición, Editorial Cajica, Puebla,
2004; “Ponderación y sentido común”, 2014, pp. 1-12, disponible en
ua.es/es/documentos/ponderacion-y-sentido-comun.pdf>.
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duda de que la protección de los derechos sexuales y reproductivos es parte
de la agenda pública de los países latinoamericanos. La segunda razón es
porque aprecio y agradezco que el interés académico de Manuel Atienza
no se limite a los problemas o asuntos públicos de Europa sino que incluya
los problemas de nuestra región. Ejemplo de esto último son los textos
dedicados a los problemas de las reformas constitucionales de México2, al
matrimonio homosexual en Ecuador3 o a las decisiones de nuestras altas
cortes de justicia en temas tan variados como la despenalización del aborto
en el Código penal del ex Distrito Federal de México4, el salario mínimo vital
en Colombia5 o la negativa de la nacionalidad a los hijos de inmigrantes en
situación irregular en República Dominicana6. La tercera razón es porque
considero que la agenda de problemas a cuya solución debe contribuir la
losofía del Derecho del mundo latino7 ha de prestar especial atención no
sólo al razonamiento judicial de las altas cortes del ámbito doméstico sino
al que realiza la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH),
dado el carácter vinculante de su jurisprudencia y el rol que desempeña en
la construcción de un Derecho común.
2 A, Manuel, “Comentario al nuevo libro de Ramón Ortega, El modelo cons-
titucional de derechos humanos. Estudios sobre constitucionalización del Derecho”,
2015, pp. 1-7, disponible en
comentario-al-nuevo-libro-de-ramon.html>.
3 A, Manuel, “Ni positivismo jurídico ni neoconstitucionalismo: una defensa
del constitucionalismo postpositivista”, 2013, pp. 1-26, pp. 12-13, disponible en
; Id.,
“Más allá del constitucionalismo y del formalismo”, disponible en
dadepeitho.blogspot.pe/search/label/Ecuador>.
4 A, Manuel, “La sentencia sobre el aborto de la Corte Suprema mexicana”,
pp. 1-9, disponible en
atienza.pdf>.
5 A, Manuel, “Más allá del constitucionalismo y del formalismo”, Ob. cit.
6 A, Manuel, “Una oportunidad perdida”, disponible en
lamiradadepeitho.blogspot.pe/search?updated-min=2013-01-01T00:00:00-
08:00&updated-max=2014-01-01T00:00:00-08:00&max-results=3>.
7 A, Manuel, “Una losofía del Derecho para el mundo latino. Otra vuelta
de tuerca”, Doxa, N° 37, Alicante, 2014, pp. 299-318, p. 310.
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II. UNA SÍNTESIS DE LA CONCEPCIÓN POSTPOSITIVISTA DEL
DERECHO DE MANUEL ATIENZA
Las siguientes ideas forman parte de la concepción postpositivista del
Derecho de Manuel Atienza, y han sido seleccionadas en función de su
utilidad para este artículo:
a) El Derecho tiene una doble dimensión: autoritativa y valorativa8.
Pero no es sólo un sistema de normas, sino es también una práctica social,
una actividad, una empresa con la que se trata de lograr ciertos nes y
valores utilizando los materiales del sistema9. La dimensión autoritativa se
explica porque el Derecho es el producto de actos de autoridad10. La idea
de que el Derecho es una práctica social expresa no sólo el carácter articial
o convencional del mismo “sino su dimensión valorativa sin la cual la idea
de práctica se desvanecería”11. El Derecho es una práctica autoritativa que
persigue lograr ciertos nes12.
b) El Derecho está compuesto por reglas y principios. Los principios
pueden ser directrices (pautas que incorporan razones nalistas), principios
en sentido estricto (que incorporan razones de corrección) y principios
institucionales. Las directrices ordenan la consecución de ciertos estados
de cosas en el mayor grado posible, los mismos que constituyen objetivos
colectivos que se consideran valiosos (como el pleno empleo)13.
8 A, Manuel, “Dos versiones del constitucionalismo”, Doxa, N° 34, Alicante,
2011, pp. 74-88, p. 82.
9 Ídem, p. 85; Id., “Algunas tesis…”, Ob. cit., pp. 24-37.
10 A, Manuel, “Comentario al nuevo libro de Ramón Ortega, El modelo
constitucional de derechos humanos. Estudios sobre constitucionalización del De-
recho”, pp. 1-7, p. 2, disponible en
comentario-al-nuevo-libro-de-ramon.html>
11 A, Manuel, “Una losofía del Derecho para el mundo latino. Otra vuelta
de tuerca”, Doxa, N° 37, Alicante, pp. 299-318, p. 303.
12 Ídem, p. 304.
13 A, Manuel, y R M, Juan, “La dimensión institucional del Derecho
y su justicación jurídica”, en A, Manuel, y R M, Juan, Para una
teoría postpositivista del Derecho, Palestra, Lima, 2009, pp. 9-33, p. 18.
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c) Los derechos están plasmados en principios en sentido estricto14.
Tales principios conguran el caso de manera abierta pero exigen un cum-
plimiento pleno. Son razones para la acción, de corrección, no perentorias
pues no están destinadas a excluir la deliberación. Su fuerza respecto de otros
principios ha de ser ponderada por el órgano jurisdiccional15.
d) El objetivismo moral (mínimo) es un requisito para dar sentido
al Derecho y al trabajo que realizan los juristas16. El discurso moral puede
pretender ser objetivo pues respecto de los enunciados morales cabe una
argumentación racional, por lo tanto, pueden ser fundados o infundados,
correctos o incorrectos17. Aunque los juicios que se deenden tienen un valor
objetivo, quien lo hace está dispuesto a modicarlos si resultan derrotados
por argumentos más sólidos que los suyos18. Por ello, “los juicios morales
incorporan una pretensión de corrección, no de verdad absoluta”19. Los
criterios de corrección son los que determinan las reglas del discurso racio-
nal, siendo una de tales reglas el carácter abierto de la discusión racional.
e) El Derecho no puede ser aislado de la razón práctica20. La argumen-
tación jurídica es un tipo de argumentación práctica dirigida a justicar (no
14 A, Manuel, “Dos versiones del constitucionalismo”, Ob. cit., p. 78.
15 A, Manuel, y R M, Juan, Las piezas del Derecho. Teoría de los
enunciados jurídicos, 1ª edición, Ariel Derecho, Barcelona, 1996, pp. 2-14.
16 A, Manuel, “Justicia constitucional y escepticismo moral”, en Biblioteca
Jurídica Virtual, 2013, pp. 13-27, p. 15, disponible en .juridicas.
unam.mx/publica/librev/rev/sufragio/cont/11/art/art3.pdf>; Id., Curso de argumen-
tación jurídica, Editorial Trotta, Madrid, 2014, pp. 561-562; Id., “Una losofía
del Derecho para el mundo latino. Otra vuelta de tuerca”, Ob. cit., p. 302; Id.,
“Objetivismo moral y Derecho”, 2016, pp. 1-41, p. 4, disponible
ua.es/es/documentos/objetivismo-moral-y-derecho.pdf>.
17 A, Manuel, “Una losofía del Derecho para el mundo latino. Otra vuelta
de tuerca”, Ob. cit., p. 315.
18 A, Manuel, “Sobre la única respuesta correcta”, 2009, pp. 13-26, p. 25, dis-
ponible ; Id., “Justicia
constitucional y escepticismo moral”, Ob. cit., pp. 13-14.
19 A, Manuel, “Una losofía del Derecho para el mundo latino. Otra vuelta
de tuerca”, Ob. cit., p. 315.
20 Ídem, p. 313.
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a explicar) decisiones21, siendo el razonamiento judicial sólo uno de los tipos
de razonamiento jurídico22. Como el postpositivismo pone más énfasis en
el Derecho como práctica argumentativa, hay un incremento en cuanto a
la tarea justicativa de los órganos públicos23.
f) La interpretación jurídica es un proceso racional y conformador del
Derecho24. No se limita a pasar de un enunciado (la disposición) a otro (la
norma) de acuerdo a un canon interpretativo25. Dado que el Derecho no es
sólo un conjunto de normas, en la interpretación jurídica juegan un papel
muy importante las razones subyacentes a ellas, los valores y propósitos para
los que se dictaron26. De esta forma, hay una tendencia a integrar las diversas
esferas de la razón práctica: el Derecho, la moral y la política27. La mejor
interpretación es la que, sin vulnerar el elemento autoritativo del Derecho,
permita desarrollar al máximo los derechos fundamentales, entendidos de
acuerdo a una determinada losofía moral y política: la que mejor permita
dar cuenta de nuestras constituciones28.
g) Hay casos fáciles, difíciles, intermedios y trágicos. La distinción no
tiene un carácter ontológico29. En los casos fáciles no hay problemas con las
premisas (normativas o fácticas) y su justicación se realiza mediante una
deducción. A este tipo de justicación se le llama justicación interna. En
los casos difíciles se presentan problemas con las premisas, el razonamiento
deductivo juega un papel limitado pues su solución requiere añadir otros
21 A, Manuel, “Argumentación y Constitución”, en A, Josep, A,
Manuel y R M, Juan, Fundamentos para una teoría de la Constitución,
Iustel, Madrid, 2007, pp. 113-190, p. 140.
22 A, Manuel, “Algunas tesis...”, Ob. cit., p. 1.
23 A, Manuel, “Argumentación y Constitución”, Ob. cit., p. 128.
24 Ídem, p. 131.
25 A, Manuel, “Una losofía del Derecho para el mundo latino. Otra vuelta
de tuerca”, Ob. cit., pp. 303-304.
26 A, Manuel, “A vueltas con la ponderación”, La razón del Derecho. Revista
Interdisciplinaria de Ciencias Jurídicas, N° 1, 2010, pp. 1-16, p. 12, disponible
en ; Id., “Dos ver-
siones del constitucionalismo”, Ob. cit., p. 83; “Algunas tesis…”, Ob. cit., p. 17.
27 A, Manuel, “Argumentación y Constitución”, Ob. cit., p. 132.
28 A, Manuel, “Justicia constitucional y escepticismo moral”, Ob. cit., p. 22.
29 A, Manuel, “Algunas tesis…”, Ob. cit., pp. 18-19.
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criterios que integran lo que se conoce como razón práctica. Este segundo
tipo de justicación se llama justicación externa30. Los casos intermedios
son aquellos que a primera vista no son fáciles porque exigen un estudio y
una deliberación arduos pero una vez concluido ese proceso se llega a una
solución unánime o aceptada mayoritariamente por los juristas31.
h) En las decisiones judiciales casi siempre hay una única respuesta
correcta, lo que implica que el juez puede encontrar una solución obje-
tivamente justa32. La excepción son los casos trágicos en los que “no cabe
tomar ninguna decisión que no suponga vulnerar algún elemento esencial
de un valor fundamental”33. No se trata de negar que haya discrepancia en
la práctica jurídica respecto a la solución de casos concretos, sino de mostrar
que quienes actúan en la misma guían su comportamiento por la idea de
que existe (casi siempre) y que se puede encontrar, aunque con no poco
esfuerzo en ocasiones, una sola respuesta correcta porque la búsqueda de la
misma no es en abstracto34.
i) La ponderación judicial tiene lugar cuando las reglas del sistema, que
permitirían un razonamiento subsuntivo, no proveen una respuesta adecuada
a un caso concreto35. Consiste en dos pasos. En el primero se pasa del nivel
de los principios al de las reglas, pues se crea una nueva regla no existente
en el sistema jurídico. En el segundo paso, se parte de la regla creada y se
subsume el caso (justicación interna). En el primer paso, el razonamiento
tiene dos premisas. En la primera se constata que en relación al caso hay
dos principios (o conjunto de principios) aplicables, cada uno de los cuales
llevaría a resolver en sentidos entre sí incompatibles. En la segunda premisa
se establecen las condiciones en las que uno de los principios derrota al otro
30 A, Manuel, “Argumentación y Constitución”, Ob. cit., p. 141-142.
31 A, Manuel, “Algunas tesis…”, Ob. cit., p. 19.
32 A, Manuel, “Argumentación y Constitución”, Ob. cit., p. 145; “Algunas
tesis…”, Ob. cit., p. 38.
33 A, Manuel, “Sobre la única respuesta correcta”, 2009, pp. 13-26, p. 23,
disponible en
34 Ídem, p. 24.
35 A, Manuel, “A vueltas con la ponderación”, Ob. cit., pp. 10-11; Id., “Pon-
deración y sentido común”, 2014, pp. 1-12, p. 6, disponible en
documentos/ponderacion-y-sentido-comun.pdf>.
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porque tiene un mayor peso. La dicultad del razonamiento radica en la
segunda premisa (justicación externa)36.
III. LOS PRINCIPIOS IMPLÍCITOS
3.1. Principios implícitos y razonamiento práctico
Tanto Atienza como Alexy sostienen que la apertura del Derecho al
razonamiento moral se advierte claramente en los llamados casos difíciles
que son aquellos que involucran principios, pues “no es posible justicar
la solución correcta de manera diferente que con argumentos morales o de
justicia”37. Las razones morales, arma Alexy, “pueden y deben participar
en las decisiones jurídicas, cuando se agotan las razones autoritativas”38.
No es posible dar cuenta de los principios implícitos sólo describien-
do las normas de un sistema jurídico. Estos, a diferencia de los derechos
o principios explícitos (como la libertad o igualdad), no son el producto
de ningún acto de promulgación39, por lo que no son identicables auto-
ritativamente40. El Derecho implícito, arma Aguiló, es el resultado de la
elaboración racional del Derecho explícito, un producto de la argumenta-
ción jurídica41. Los principios implícitos son normas que no se identican
por su pedigree sino cuya juridicidad “depende de su coherencia valorativa
con otras normas del sistema que sí son válidas formalmente”42. Como es
36 A, Manuel, “Ponderación y sentido común”, Ob. cit., p. 5.
37 A, Robert, La pretensión de corrección del derecho. La polémica sobre la relación
entre el derecho y la moral, Serie de Teoría jurídica y losofía del Derecho Nº 18,
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2001, pp. 60 y 108. Traducción e
introducción de Paula Gaido.
38 A, Robert, “La naturaleza de la losofía del Derecho”, Doxa, N° 26, Alicante,
2003, pp. 147-159, p. 158. Traducción de Carlos Bernal Pulido.
39 A, Josep, Teoría general de las fuentes del Derecho, 1ª edición, Ariel Derecho,
Barcelona, 2000, p. 150.
40 A V, Horacio, “Los principios implícitos. Su relevancia en la aplicación
del Derecho”, Doxa, N° 35, Alicante, 2012, pp. 157-172.
41 A, Josep, Teoría general de las fuentes del Derecho, Ob. cit., pp. 144 y 330.
42 A, Josep, “Positivismo y postpositivismo. Dos paradigmas en pocas palabras”,
en: L V, Isabel (editora), Interpretación jurídica y teoría del Derecho,
edición, Palestra Editores, Lima, 2010, pp. 13-35, p. 27.
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obvio, que un principio sea explícito o implícito depende del ordenamiento
jurídico. Por ejemplo, la objeción de conciencia es un principio explícito
en la Constitución española (art. 30.2) e implícito en el sistema jurídico
peruano (Exp. 0895-2001-AA/TC).
Los principios implícitos plantean varios de los ocho tipos de cuestiones
que, de acuerdo con Atienza, determinan la necesidad de argumentar en
relación a la justicación externa, como son los problemas de aplicabilidad
o relevancia, de validez, de interpretación y de ponderación43. Aunque
Atienza niega que la distinción entre casos fáciles y difíciles sea de naturaleza
ontológica, me parece que los principios implícitos suelen constituir casos
difíciles o, al menos, intermedios. Y ello es así pues los principios implícitos
plantean problemas de justicación de la propia validez del principio, lo
que se vincula con su contenido, de sustentación de por qué son aplicables
al caso, pudiendo incluso plantear problemas de conicto con otros princi-
pios. La exigencia de mayor argumentación es innegable. En estos casos la
justicación de una decisión no se efectúa mediante una simple deducción
sino que se deben llevar a cabo otros procesos de razonamiento encaminados
a justicar las premisas normativas (justicación externa)44.
Dado que los principios implícitos conguran casos difíciles o inter-
medios, intentaré establecer algunos criterios y pasos a tomar en cuenta
para su justicación:
1. La construcción de principios implícitos debe considerar que el De-
recho protege un conjunto de valores que conforman una unidad práctica45.
Por ello, a pesar de que estos valores y/o bienes jurídicos pueden entrar en
colisión, la idea es que, en cada ocasión relevante, el Derecho hable con una
43 A, Manuel, Curso de argumentación jurídica, 2ª edición, Trotta, Madrid,
2014, pp. 432 y ss.; “Algunas tesis…”, Ob. cit., 22.
44 A, Manuel, “Algunas tesis…”, Ob. cit., p. 19.
45 Según Aguiló, el postulado de la unidad desde la perspectiva valorativa no exige
que todas las normas jurídicas sean coherentes entre sí (que sus propósitos protec-
tores o promocionales sean compatibles), sino que mediante ciertas operaciones
(componentes del método jurídico) el Derecho pueda reconstruirse como unidad
práctica (A R, Josep, Teoría general de las fuentes del Derecho, Ariel De-
recho, Barcelona, 2000, p. 152).
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única voz en cuanto guía y valoración de la conducta46. Como los principios
implícitos suponen una construcción racional a partir del Derecho explícito,
importan también las razones subyacentes a los principios expresos47; es
decir, las razones que les sirven de fundamento48.
2. La noción de coherencia juega un rol clave en la justicación de
principios implícitos. Según Atienza, la coherencia “es la compatibilidad
con los principios y valores del ordenamiento jurídico”49. La coherencia es
un concepto relativo en la medida en que una norma o decisión judicial
son coherentes en relación a un conjunto de principios explícitos50. Por ello,
aunque haya una base común en los estados constitucionales, la coherencia
es un criterio contextual, pues está en función de los principios y valores
de los ordenamientos jurídicos51. La coherencia es también una cuestión
de grado52, pues una norma o decisión puede ser más o menos coherente
en relación a determinados principios. El argumento de la coherencia no
supone una simple deducción53. Para Alexy la coherencia es un criterio
esencial de racionalidad y, con ello, de corrección54.
3. Dado que los principios implícitos son coherentes en relación a
ciertos principios explícitos de los que depende su validez, no basta con
46 D, Ronald, Law’s Empire, Harvard University Press, Cambridge, Massa-
chusetts, 1986, pp. 165-167; A R, Josep, Teoría general de las fuentes del
Derecho, Ob. cit., pp. 151 y 153.
47 A V, Horacio, Ob. cit., p. 168.
48 R, Ángela, “¿Qué queda del positivismo jurídico?”, Doxa, Nº 26, Alicante,
2003, pp. 417-448, p. 420.
49 A, Manuel, Curso de argumentación jurídica, Ob. cit., p. 551.
50 A, Manuel, “Sobre la única respuesta correcta”, Ob. cit., p. 220.
51 A, Manuel, Curso de argumentación jurídica, Ob. cit., p. 556.
52 A, Robert, y P, Aleksander, “e Concept of Coherence and Its Sig-
nicance for Discursive Rationality”, Ratio Iuris, Vol. 3, N° 1, 1990, pp. 130-147,
145; MC, Neil, Retórica y Estado de Derecho. Una teoría del razonamiento
jurídico, Palestra Editores, Lima, 2016, p. 321.
53 A, Manuel, ““Algunas tesis…”, Ob. cit., 20.
54 A, Robert, La institucionalización de la justicia, trad. de José Antonio Seoane,
Eduardo Roberto Sodero y Pablo Rodríguez, Editorial Comares, Granada, 2005,
p. 47.
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398
citar estos últimos, sino que hay que interpretarlos de acuerdo con una
cierta losofía moral y política55.
4. Los principios implícitos también deben ser interpretados. Son
razones para la acción que no son ni perentorias ni independientes de su
contenido, pues si entran a formar parte del razonamiento jurídico no es en
virtud de una fuente sino de cierta cualidad de su contenido, de su coherencia
con los principios basados en fuentes56. La interpretación de los principios
es también importante porque no se puede ponderar sin interpretar57.
5. Habida cuenta de que los principios implícitos requieren de
argumentación, de deliberación práctica para justicar su validez (y su
contenido), conviene insistir en la importancia del principio de universa-
lizabilidad como criterio fundamental de racionalidad del discurso moral.
Este principio exige adoptar aquella decisión que, por considerarla correcta,
estemos dispuestos a suscribir en futuros casos semejantes58. También es
importante atender a las consecuencias, pues una decisión sobre principios
implícitos puede permitir predecir que se satisfará algún objetivo colectivo
valioso (salud pública, por ejemplo)59.
6. La construcción de un principio implícito puede presentarse como
una especicación de un principio explícito60, puede realizarse por induc-
ción (de normas generales a partir de normas más concretas) o tomando
en cuenta que el principio implícito sea instrumental a la actuación de un
principio explícito61.
55 A, Manuel, Curso de argumentación jurídica, Ob. cit., p. 556.
56 A, Manuel, y R M, Juan, Las piezas del Derecho. Teoría de los
enunciados jurídicos, 1ª edición, Ariel Derecho, Barcelona, 1996, p. 13.
57 A, Manuel, “Argumentación y Constitución”, Ob. cit., 163; Id., “A vueltas
con la ponderación”, Ob. cit., p. 9.
58 N, Carlos Santiago, Derecho, moral y política. Una revisión de la teoría general del
Derecho, Ariel Derecho, Barcelona, 1994, p. 169; MC, Neil, “Retórica y
Estado de Derecho”, Isegoría, N° 21, pp. 5-21, p. 13; G, Marina, y de L,
Pablo, Bioética. Principios, desafíos, debates, Alianza, Madrid, 2008, p. 54; A,
Manuel, Curso de argumentación jurídica, Ob. cit., p. 555.
59 A, Manuel, Curso de argumentación jurídica, Ob. cit., p. 558.
60 A V, Horacio, Ob. cit., p. 169.
61 G, Riccardo, Estudios de teoría constitucional, Distribuciones Fontamara
S.A., México D. F., 2003, p. 141.
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399
7. La negación de un principio implícito produciría incoherencias en
la tentativa de presentar al Derecho como un todo dotado de sentido62.
3.2. ¿Por qué son importantes las ideas de Atienza?
La defensa de principios implícitos no es monopolio de la concepción
postpositivista del Derecho. Autores positivistas como Laporta63 o Guas-
tini64, de cuyas ideas discrepa abiertamente Atienza, también deenden la
posibilidad de construir normas implícitas. Para Guastini, los principios
implícitos se construyen “avanzando conjeturas alrededor de los nes
o valores de la autoridad normativa (El legislador ha dictado las norma
N porque quería perseguir el n S y/o realizar el valor V)”65-66. Los
principios implícitos son extraídos por los operadores jurídicos de reglas
aisladas, de un conjunto de reglas o del ordenamiento jurídico67. Según
Guastini, toda conjetura sobre las razones del legislador tiene carácter
valorativo y discrecional, pues es raro que una norma responda a una
nalidad unívoca y bien denida. Por ello, sostiene que “cualquier
resultado que una regla sea capaz de producir puede ser abstractamente
considerado como razón de ser de dicha regla”68. Para Guastini las dispo-
siciones constitucionales pueden tener nalidades distintas y las distintas
nalidades del legislador pueden ser razonables para algunos e irrazonables
para otros69. Incluso arma que la aprobación de una norma penal puede
62 R M, Juan, “Una tipología de los principios constitucionales”, en: F-
, Luigi y R M, Juan, Un debate sobre principios constitucionales,
Palestra Editores, Lima, 2014, pp. 63-112, p. 65.
63 L, Francisco, El imperio de la ley. Una visión actual, Trotta, Madrid, 2007,
p. 213-218.
64 G, Riccardo, Interpretar y argumentar, trad. de Silvina Álvarez, Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2014, pp. 165 y ss.
65 Ídem, p. 166, n. 4.
66 Según este autor, prácticamente no hay diferencias entre reglas y principios, pues
ambos son derrotables. Ídem, pp. 190 y 192.
67 Ídem, p. 196.
68 Ídem, p. 197.
69 Ídem, p. 197-198.
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tener como nalidad aumentar la población carcelaria70, algo que, por cierto,
sería indefendible en el estado constitucional.
Como Guastini no cree en la moral objetiva, sostiene que la interpre-
tación de los conceptos morales utilizados en la formulación de principios
constitucionales, al apelar a doctrinas morales y/o ideologías políticas de
los intérpretes, es altamente discrecional71, subordinada a los sentimientos
morales de los jueces, especialmente de los jueces constitucionales72. Según
Guastini, no es posible establecer estándares para sostener que ciertas de-
cisiones judiciales son razonables o irrazonables, pues se trata de categorías
subjetivas73, respecto de las que no caben soluciones unívocas74. Más bien,
caben diferentes respuestas en el Derecho, aunque unas puedan ser mejores
que otras. Hart, quien también negó la tesis de la única respuesta correcta,
armaba que la discrecionalidad judicial implicaba que en los casos difíciles
el juez saliera del Derecho para llegar a una decisión y eligiera entre alter-
nativas, no arbitrariamente, sino con prudencia y responsabilidad, pues la
elección no estaba determinada por principios formulados de antemano75.
La invocación de derechos implícitos es una práctica de casi todos
los tribunales constitucionales76. Sin embargo, planteamientos como los
de Guastini no son útiles para dar cuenta de esa práctica. Por ejemplo,
cuando el Tribunal Constitucional peruano se reere al derecho implícito
a la verdad, no hay nada en la argumentación que desarrolla que permita
concluir que se trata de un derecho cuya construcción e interpretación son
discrecionales o subjetivas (Exp. 2488-2002 HC/TC, párrafo 13). Hubiera
70 Ídem, p. 198.
71 Ídem, p. 210.
72 Ídem, p. 209, n. 5.
73 Ídem, p. 198.
74 Ídem, p. 211.
75 H, H. L. A., Derecho y moral. Contribuciones a su análisis, trad. y nota preliminar
de Genaro Carrió, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1962, p. 35, 48, 60 y 64;
Id., “El nuevo desafío al positivismo jurídico”, trad. de Liborio Hierro, Francisco
Laporta y Juan Ramón de Páramo, Sistema, N° 36, 1980, pp. 1-18, p. 8; Id., “Dis-
crecionalidad”, Doxa, N° 37, Alicante, pp. 85-98, pp. 90, 94.
76 A, Manuel, “La sentencia sobre el aborto de la Corte Suprema mexicana”,
Ob. cit, p. 7.
LOS DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS EN LA SENTENCIA ARTAVIA MURILLO VS. COSTA RICA
401
sido inaceptable que el Tribunal Constitucional armara que la nalidad
de proteger el derecho a la verdad era calmar los ánimos de las víctimas o
el de sus familiares. Por el contrario, el citado tribunal sostiene, apelando
a razones que pueden ser calicadas de correctas, que parten de derechos
explícitos en la Constitución, que es el derecho que tienen las víctimas o
sus familiares a conocer las circunstancias en las que se cometieron las vio-
laciones a los derechos humanos, el destino que corrió la víctima y a una
reparación; y que ese derecho se deriva de los derechos a la dignidad, tutela
efectiva y del principio de la forma republicana de gobierno, una de cuyas
características es la transparencia de la información sobre cómo se manejó
la lucha antisubversiva en el país y cómo se produjo la acción criminal de
los terroristas.
La Corte IDH también ha invocado derechos no explícitamente
vención Americana), como el derecho a la verdad (caso Barrios Altos vs.
Perú, 2001, párrafo 48), el derecho de acceso a la información pública (caso
Claude vs. Chile, 2006, párrafo 77), el derecho a la identidad (caso Gelman vs.
Uruguay, 2011, párrafo 122) o los derechos a la consulta previa e identidad
cultural (caso del Pueblo Indígena Kichwa de Sarayacu vs. Ecuador, 2012,
párrafos 159 y 212). Por ejemplo, en el caso Gelman vs. Uruguay, la Corte
IDH se reere al derecho a la identidad que “no se encuentra expresamente
contemplado en la Convención”. El juez Ferrer Mac-Gregor se reere a
ellos como “derechos innominados no previstos convencionalmente” (caso
Gonzales Lluy vs. Ecuador, 2015, voto concurrente, párrafo 23). En cualquier
caso, tampoco podría armarse que tales derechos dependen de la discre-
cionalidad de los jueces o que son el resultado de meros actos de autoridad.
Coincido con Atienza en que la concepción positivista del Derecho,
que lo concibe como un fenómeno exclusivo de autoridad, no puede dar
cuenta de la experiencia jurídica de los estados constitucionales77. Una
adecuada jurisdicción constitucional e internacional en derechos humanos
está guiada por la idea de corrección; en tal sentido, no puede depender de
un sustento tan endeble como la ideología que los jueces de turno puedan
77 A, Manuel, “Una losofía del Derecho para el mundo latino. Otra vuelta
de tuerca”, Ob. cit., p. 313.
ROCÍO VILLANUEVA FLORES
402
tener. No obstante, para evitar que los jueces sean acusados de activistas
judiciales es preciso que la justicación de sus decisiones no se salga de los
márgenes del Derecho78 y, nuevamente, volvemos a la importancia de la
concepción del Derecho que se deenda.
IV. LOS DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS
4.1. ¿Derechos explícitos o implícitos?
Desde hace varios años las organizaciones no gubernamentales de
defensa de los derechos de las mujeres han demandado la protección de los
derechos sexuales y reproductivos, que suelen vincular al derecho al propio
cuerpo en el ámbito de la sexualidad y de la reproducción. Estos derechos
incluirían el derecho a la libertad sexual, a la integridad sexual, al placer,
a la expresión sexual emocional o el derecho a la planicación familiar79.
En los textos sobre derechos sexuales y reproductivos de las organizacio-
nes no gubernamentales, son presentados como parte del contenido de
los derechos (explícitos) a la vida, integridad (APRENDE)80, dignidad,
libertad, intimidad, salud y no discriminación81. Incluso se arma que
“son los mismos derechos humanos interpretados desde la sexualidad y la
78 A, Manuel, “Algunas tesis…”, Ob. cit., p. 33.
79 http://www.ora.org.pe/aoe/derechos4.htm (consulta: 21 de abril de 2016)
80 http://www.colombiaaprende.edu.co/html/productos/1685/articles-172254_re-
curso_1.pdf (consulta: 17 de junio de 2016)
81 Y C, Derechos sexuales y reproductivos. Guía para activistas jóvenes,
Claudia Ahumada y Shanon Kowalski Morton, 2006, p. 12, disponible en
www.espolea.org/uploads/8/7/2/7/8727772/guia_activista_dsdr__withcover.
pdf>; I C  B F, Módulo conceptual dere-
chos sexuales y reproductivos, 2008, p. 24, disponible en v.co/
portal/page/portal/PortalICBF/RecursosMultimedia/Publicaciones/Editoriales1/
Drechossexualesyreproductivos.pdf>; Amnistía Internacional, Hacer realidad los
derechos sexuales y reproductivos. Marco de derechos humanos, 2012, p. 25, disponible
en
sexuales-y-reproductivos-marco-de-derechos-humanos.html>; P, Derechos
sexuales y reproductivos. Un enfoque desde adolescentes y jóvenes, pp. 2-5, disponible
en
ductivos.pdf>.
LOS DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS EN LA SENTENCIA ARTAVIA MURILLO VS. COSTA RICA
403
reproducción”82. Sin embargo, como se ha sostenido anteriormente, que
un derecho sea explícito o implícito depende del ordenamiento jurídico,
lo que es especialmente relevante tratándose del sistema interamericano de
protección de derechos humanos, pues la Convención Americana contiene
menos derechos explícitos que las constituciones de la región. Además, como
veremos más adelante, la Corte IDH no es, hasta el momento, competente
para pronunciarse sobre la vulneración de varios derechos sociales (como
el derecho a la salud).
Si bien es común que quienes deenden los derechos sexuales y repro-
ductivos se reeran a ellos de manera indiferenciada, es posible distinguir dos
grupos. Por un lado, los derechos sexuales que garantizan que las personas
tengan el control sobre su sexualidad, lo que se traduce, como mínimo, en
la protección y/o garantía de:
a) La identidad de género y las decisiones sobre la elección de pareja;
b) La prohibición de discriminación sexual por razón de orientación
sexual e identidad de género;
c) El ejercicio de la sexualidad sin violencia, coacción, abuso, explo-
tación o acoso83;
d) El acceso a la información sobre todos los aspectos relacionados
con la sexualidad, como por ejemplo, las causas de las infecciones
de transmisión sexual;
e) El acceso a los servicios de salud sexual que permitan atender y
prevenir las infecciones de transmisión sexual y el VIH/Sida84.
Por su parte, los derechos reproductivos protegen y/o garantizan, como
mínimo, lo siguiente:
a) La decisión sobre cuándo y cuántos hijos tener;
b) La disponibilidad de información sobre métodos anticonceptivos y
el acceso a los citados métodos;
c) El acceso a la tecnología en materia reproductiva;
82 P, El sexo siempre es noticia, p. 14, disponible en
co/wp-content/uploads/2015/05/Guia%20tematica%20para%20periodistas.pdf>.
83 P, El sexo siempre es noticia, Ob. cit., p. 16.
84 Ibídem.
ROCÍO VILLANUEVA FLORES
404
d) La decisión de interrumpir el embarazo, en determinadas circuns-
tancias, y a contar con los servicios adecuados para ello;
e) La prohibición de discriminación, coacción o violencia en materia
reproductiva;
f) La disponibilidad de ser vicios adecuados en materia de salud repro-
ductiva, que permitan embarazos y partos sin riesgos.
En el caso peruano, algunos de los derechos reproductivos se encuentran
explícitamente reconocidos en la constitución, como el derecho a acceder a
métodos anticonceptivos (art. 6); en cambio, este derecho puede ser implícito
en otro ordenamiento de la región. En el caso de la Constitución Política del
Estado Plurinacional de Bolivia los derechos sexuales y reproductivos son
derechos explícitos (art. 66), lo que no los exime de la tarea de interpretación.
Los derechos sexuales y reproductivos son un buen ejemplo de con-
ceptos esencialmente controvertidos85. Con el resurgimiento de lo religioso
en la esfera pública86, los dardos se han dirigido hacia estos derechos. Sin
duda, su ecacia enfrenta diversos obstáculos, como la falta de Estados
laicos y la existencia de una moral social que coloca inequívocamente el
valor de la religión por encima de las libertades87. Reejo de los obstáculos
citados son las diversas demandas presentadas en muchos países de América
Latina contra la anticoncepción oral de emergencia. Lo son también las
controversias judiciales sobre la despenalización del aborto, el matrimonio
homosexual o el cambio de sexo. Por eso fue tan importante que la Corte
IDH hiciera mención a los derechos sexuales y reproductivos en la sentencia
del caso Artavia Murillo.
85 L, Francisco, El imperio de la ley. Una visión actual, Ob. cit., p. 187; A,
Manuel, “Dworkin, la eutanasia y la idea del Derecho”, en: S, José María (ed.),
El legado de Dworkin a la losofía del derecho: tomando en serio el imperio del erizo,
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, pp. 75-90, pp. 79-80.
86 B, Roberto, “Género, mujeres y estado laico”, en: C P, Juan
Antonio y V, Rodolfo (coord.), Género, cultura y sociedad, Editorial
Fontamara, México, D. F., 2012, pp. 95-115, p. 95; B, Elena, “Lo respetable,
lo razonable y lo intolerable: liberalismo político y creencias religiosas”, en R,
Alfonso (ed.), Entre estado y cosmópolis. Derecho y justicia en un mundo global, Trotta,
Madrid, 2014, pp. 213-231, p. 214.
87 A, Manuel, “Argumentación y Constitución”, Ob. cit., p. 66.
LOS DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS EN LA SENTENCIA ARTAVIA MURILLO VS. COSTA RICA
405
Tanto Ronald Dworkin como Francisco Laporta han señalado que
muchos de los problemas que los jueces tienen que resolver y que los juristas
enfrentan son problemas losócos88. Son también problemas de este tipo la
determinación de si la Convención Americana protege los derechos sexuales
y reproductivos y si éstos son explícitos o implícitos.
4.2. El caso Artavia Murillo
Como se sabe, el caso Artavia Murillo llegó al sistema interamericano
de derechos humanos porque la Corte Suprema de Costa Rica declaró in-
constitucional el Decreto Ejecutivo N° 24029-S de 1995, que regulaba la
técnica de fecundación in Vitro. El citado decreto prohibía la fertilización
de más de seis óvulos por tratamiento, disponía que todos los óvulos ferti-
lizados fueran transferidos al vientre materno y prohibía que se preservaran
óvulos fertilizados para subsecuentes transferencias. La mencionada corte
suprema declaró la inconstitucionalidad de ese decreto por problemas de
forma y por atentar contra la vida y dignidad del ser humano, armando
que el no nacido es persona.
El caso fue nalmente resuelto por la Corte IDH, que condenó a Costa
Rica por la vulneración de los derechos a la integridad, libertad personal,
vida privada y a fundar una familia, regulados en los artículos 5.1, 7, 11.2 y
17.2 de la Convención Americana, en relación con el artículo 1.1 del tratado
(X. Puntos resolutivos). Sin embargo, en el Capítulo VIII de la sentencia,
la Corte IDH se pronuncia sobre el “derecho a la vida privada y familiar y
el derecho a la integridad personal en relación con la autonomía personal,
salud sexual y reproductiva, el derecho a gozar de los benecios del progreso
cientíco y tecnológico y el principio de no discriminación”, armando que
determinaría, en primer lugar, el alcance de los derechos a la vida privada
y familiar, y su relación con otros derechos convencionales (párrafo 136). Las
88 D, Ronald, “¿Deben nuestros jueces ser lósofos? ¿Pueden ser lósofos?”,
2007, pp. 16-36, pp. 17-20, disponible en
revistas/index.php/red/article/view/2523/2056>; L, Francisco, “El ensayo
“Objectivity and Truth: Youd Better Believe it” de 1996 y la teoría ética de Dwor-
kin”, en: S, José María (ed.), El legado de Dworkin a la losofía del derecho:
tomando en serio el imperio del erizo, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
Madrid, pp. 21-38, p. 22.
ROCÍO VILLANUEVA FLORES
406
cursivas han sido añadidas porque la Corte IDH no es competente para
pronunciarse sobre la violación de los derechos a la salud y a gozar de los
benecios del progreso cientíco y tecnológico, regulados en los artículos
10 y 14 b) del Protocolo de San Salvador.
La Corte IDH sostiene que el caso de Artavia Murillo trata “de una
combinación particular de diferentes aspectos de la vida privada, que se
relacionan con el derecho a fundar una familia, el derecho a la integri-
dad física y mental, y especícamente los derechos reproductivos de las
personas” (cursiva añadida) (párrafos 144). Además, señala que en este
caso la injerencia estatal se circunscribe a la posibilidad de tomar una
decisión autónoma sobre el tipo de tratamientos que querían intentar las
personas afectadas “para ejercer sus derechos sexuales y reproductivos” (cursiva
añadida) (párrafo 161).
¿Es posible sostener que la Convención Americana protege los derechos
sexuales y reproductivos? En mi opinión, la respuesta es armativa pero no
porque la Corte IDH ofrezca una buena y clara argumentación al respecto. La
sentencia del caso Artavia Murillo contiene muy buenos y claros argumentos
para justicar que la protección del derecho a la vida no es absoluta89; pero,
lamentablemente, no sucede lo mismo con la argumentación que desarrolla
sobre los derechos sexuales y reproductivos.
Para explicar la motivación de la Corte IDH en materia de los citados
derechos, es preciso, al menos, tener en cuenta dos cosas. La primera es que,
a través de su jurisprudencia, la Corte IDH ha establecido que el corpus
iuris para la protección de los derechos humanos no se limita a los tratados,
resoluciones o decisiones del sistema interamericano sino que incluye los del
sistema universal90. De este modo, son frecuentes las largas citas (consistentes
en copiar y pegar) que realiza de las observaciones y recomendaciones de los
89 R M, Alfonso y Z, Alejandra, “Derecho a la vida y Constitución.
Consecuencias de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Artavia Murillo v. Costa Rica”, Estudios Constitucionales, Año 12, N° 1, 2014,
Centro de Estudios Constitucionales de Chile Universidad de Talca, pp. 71-104.
90 Véanse por ejemplo, las opiniones consultivas OC- 016/1999, párrafo 25 y OC-
17/2002, párrafos 26, 92 y 126; el caso de los Niños de la calle vs. Guatemala,
párrafos 194 y 196. También véase el caso Artavia Murillo vs. Costa Rica, párrafo
191.
LOS DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS EN LA SENTENCIA ARTAVIA MURILLO VS. COSTA RICA
407
comités de supervisión de los tratados del ámbito universal, con el objeto de
“interpretar” los derechos regulados en la Convención Americana.
Lo segundo que hay que tener en cuenta es el artículo 19.6 del Pro-
tocolo de San Salvador, que establece límites a la competencia de la Corte
IDH en materia de derechos sociales, salvo en los casos del derecho de los
trabajadores a organizar sindicatos y el derecho a la educación. Los proble-
mas de interpretación de derechos en el caso Artavia Murillo están también
vinculados a los de competencia de la Corte IDH, razón por la cual no
puedo dejar de hacer alguna referencia a estos últimos.
El citado artículo 19.6 señala lo siguiente:
Artículo 19 del Protocolo de San Salvador.- Medios de protección.
6. En caso de que los derechos establecidos en el párrafo a) del artículo 8
y en el artículo 13 fuesen violados por una acción imputable directamente
a un Estado Parte del presente Protocolo, tal situación podría dar lugar,
mediante la participación de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, y cuando proceda de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, a la aplicación del sistema de peticiones individuales regulado
A pesar de lo dispuesto en el artículo 19.6 del Protocolo de San Salvador,
la Corte IDH se pronuncia expresamente, por ejemplo, sobre las afectaciones
a la salud, a la luz de la Observación General N° 14, El derecho al disfrute
del más alto nivel posible de salud (artículo 12 del Pacto Internacional
Económicos, Sociales y Culturales (Comité DESC). La Corte IDH suele
armar que hay una relación, vinculación o conexión entre el derecho a la
vida (o integridad) y el derecho a la salud.
Una lectura detallada de la Observación General N° 14 permite sostener
que algunos de sus párrafos pueden servir para dotar de contenido al derecho
a la salud pero también contiene muchos otros que, más que para interpretar
ese derecho, sirven para dotar de contenido a una directriz o incluso a una
regla de n del ámbito doméstico (por ejemplo, el párrafo que se reere a
que los Estados deben propender a la participación de la población en todo
91 Véase el caso Campo Algodonero vs. México, 2009, párrafo 47.
ROCÍO VILLANUEVA FLORES
408
el proceso de adopción de decisiones sobre las cuestiones relacionadas con la
salud en los planos comunitarios, nacional e internacional) (párrafo 11)92.
La cuestión no es baladí si se piensa en la justiciabilidad de los derechos
sociales ante el sistema interamericano pues “normas que establezcan metas
u objetivos de política pública son extrañas a un tratado cuyo objetivo es
reconocer derechos individuales y obligaciones para los Estados”93.
En algunos casos resueltos por la Corte IDH, la relación o conexión
entre el derecho a la vida (o el derecho a la integridad) y el derecho a la
salud es muy clara (caso Ximenes Lopes vs Brasil, 2006; Gonzales Lluy vs.
Ecuador, 2015), pero en otros no lo es en la misma medida. De hecho, en el
caso Artavia Murillo vs. Costa Rica, la Corte IDH señala que el acceso a los
servicios de salud reproduciva también se relaciona con el derecho a la vida
privada (párrafo 146) y no sólo con el derecho a la integridad (párrafo 147).
La sentencia del caso Artavia Murillo no establece claramente qué son
los derechos sexuales y reproductivos. Ni siquiera el lenguaje que utiliza es
uniforme, pues se reere tanto a los derechos sexuales y reproductivos (pá-
rrafo 161) como a los derechos reproductivos (párrafos 144, 277 y 278) 94.
Además, la Corte IDH arma que existe “una conexión entre la autonomía
personal, la libertad reproductiva y la integridad física y psicológica” (párrafo
147), como si la libertad reproductiva fuera algo distinto del derecho explíci-
to a la autonomía (art. 7). Asimismo, cita el artículo 16 e) de la Convención
para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer
(CEDAW)95, que según la Corte IDH regula la autonomía reproductiva,
92 Sobre el tema véase C P, Juan Antonio, El lenguaje de los derechos. Ensayo
para una teoría estructural de los derechos, Editorial Trotta, Madrid,2012, pp. 71-99.
93 R, Julieta y A, Víctor, “La tutela de los derechos económicos, so-
Humanos”, Revista Estudios Socio-Jurídicos, Bogotá, Colombia, N° 9 (Número
especial), abril de 2007, pp. 34-53, p. 40.
94 En el punto 7 de la parte resolutiva de la sentencia, la Corte IDH ordena que el
Estado implemente programas de capacitación en derechos humanos, derechos
reproductivos y no discriminación para los funcionarios judiciales. Véase también
el punto 1.b) de la resolución de la Corte IDH de supervisión del cumplimiento
de la sentencia de Artavia Murillo (2016).
95 Artículo 16 de la Convención sobre la eliminación de toda forma de discrimina-
ción contra la mujer (CEDAW).- Los Estados Partes adoptarán todas las medidas
LOS DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS EN LA SENTENCIA ARTAVIA MURILLO VS. COSTA RICA
409
armando que “este derecho es vulnerado cuando se obstaculizan los me-
dios a través de los cuales una mujer puede ejercer el derecho a controlar su
fecundidad”, y arma que la protección de la vida privada incluye el respeto
de las decisiones para convertirse en padre o madre así como las decisiones
de la pareja de convertirse en padres genéticos (párrafo 146).
Por otro lado, la Corte IDH sostiene que “el derecho a la vida privada
y la libertad reproductiva guarda relación con el derecho de acceder a la tec-
nología necesaria para ejercer ese derecho”96 (párrafo 150) y que “conforme
al artículo 29 b) de la Convención Americana, el alcance de los derechos a la
vida privada, autonomía reproductiva y a fundar un familia, derivado de los
artículos 11.2 y 17.2 de la Convención Americana, se extiende al derecho
de beneciarse del progreso cientíco y de sus aplicaciones, lo que incluye
acceder a los mejores servicios de salud en técnicas de reproducción asistida”97
(párrafos 150). Sin embargo, se podría preguntar por qué el derecho a la
libertad (art. 7) no está mencionado en el citado párrafo.
Merece especial atención la cita textual que hace la Corte IDH de la
denición de derechos reproductivos contenida en el Programa de Acción de
El Cairo, según la cual “los derechos reproductivos abarcan ciertos derechos
humanos que ya están reconocidos en las leyes nacionales, en los documentos
internacionales sobre derechos humanos y en otros documentos pertinentes
adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos
relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán,
en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres:
(…)
e) Los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos
y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación
y los medios que les permitan ejercer estos derechos.
96 El derecho al goce de los benecios del progreso cientíco se encuentra reconocido
en los artículos XIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre y 14.1 b) del Protocolo de San Salvador.
97 Artículo 29.- Normas de interpretación. Ninguna disposición de la presente Con-
vención puede ser interpretada en el sentido de:
(…)
b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reco-
nocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo
con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados.
ROCÍO VILLANUEVA FLORES
410
de las Naciones Unidas aprobados por consenso. Esos derechos se basan
en el reconocimiento del derecho básico de todas las parejas e individuos
a decidir libre y responsablemente el número de hijos, el espaciamiento de
los nacimientos y el intervalo entre éstos y a disponer de la información y
de los medios para ello y el derecho a alcanzar el nivel más elevado de salud
sexual y reproductiva” (párrafo 7.3). A partir de lo señalado al inicio del
párrafo 148, podría interpretarse que para la Corte IDH los derechos a la
vida privada e integridad protegen, indistintamente, los derechos reproduc-
tivos mencionados; sin embargo, razonablemente podría sostenerse que la
decisión sobre el número de hijos está protegida por el derecho a la libertad.
La Corte IDH cita la denición de salud reproductiva contenida en
el mencionado Programa de Acción de El Cairo98. Asimismo, recuerda que
en el citado programa se insta a los gobiernos a proporcionar técnicas de
fecundación in vitro (párrafos 148-149). Sin embargo, tampoco hay ningún
esfuerzo por argumentar en qué medida las distintas dimensiones de la salud
sexual, como el acceso a los métodos anticonceptivos, están protegidas por
el derecho a la integridad.
98 Programa de Acción de El Cairo. 7.2. La salud reproductiva es un estado general
de bienestar físico, mental y social, y no de una mera ausencia de enfermedades
o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus
funciones y procesos. En consecuencia, la salud reproductiva entraña la capacidad
de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y de procrear, y la libertad
para decidir hacerlo o no hacerlo, cun la salud sexualiva. Incluye tambiñen laalud y
al bienestar reproductivos al evitar y resolver los problemas relacionados con lándo
y con qué frecuencia. Esta última condición lleva implícito el derecho del hombre y
de la mujer a obtener información y de planicación de la familia de su elección, así
como de otros métodos para la regulación de la fecundidad que no estén legalmente
prohibidos, y acceso a métodos seguros, ecaces, asequibles y aceptables, el derecho
a recibir servicios adecuados de atención de la salud que permitan los embarazos
y los partos sin riesgos y den a las parejas las máximas posibilidades de tener hijos
sanos. En consonancia con esta denición de salud reproductiva, la atención de la
salud reproductiva se dene como un conjunto de métodos, técnicas y servicios que
contribuyen a la salud y al bienestar reproductivos al evitar y resolver los problemas
relacionados con la salud reproductiva. Incluye también la salud sexual, cuyo
objetivo es el desarrollo de la vida y de las relaciones personales y no meramente
el asesoramiento y la atención en materia de reproducción y de enfermedades de
transmisión sexual.
LOS DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS EN LA SENTENCIA ARTAVIA MURILLO VS. COSTA RICA
411
En la sentencia del caso Artavia Murillo hay párrafos en los que se
desprende que los derechos reproductivos están protegidos por derechos
explícitos y en otros parece que se tratara de derechos distintos, implícitos
(párrafos 144, 277 y 278). En todo caso, la construcción de principios
implícitos requiere llevar a cabo una argumentación muy distinta a la que
desarrolla la Corte IDH en el caso Artavia Murillo.
Lo que sí se desprende claramente del caso Artavia Murillo es que para
la Corte IDH no respetar la decisión de tener hijos biológicos a través de
técnicas de reproducción asistida viola los derechos explícitos a la integridad,
libertad personal así como a la vida privada y familiar (párrafo 272). Si bien
puede interpretarse que la Corte IDH hace suyas las deniciones contenidas
en el Programa de Acción de El Cairo sobre los derechos reproductivos y la
salud reproductiva, no argumenta si los derechos explícitos a la integridad
y vida privada incluyen todas o algunas de sus manifestaciones. En cuanto
a la denición de los derechos sexuales, la Corte IDH no dice nada, quizás
porque esa expresión no es empleada ni en el Programa de Acción de El Cairo
ni en la Observación General N° 14. En este último caso es más notorio que
la Corte IDH carece de una teoría moral que permita dotarlos de contenido.
En una sentencia posterior, dictada en el caso Gonzales Lluy y otros vs.
Ecuador (2015), sobre una niña de tres años que fue contagiada de VIH/
SIDA por una transfusión de sangre, no hay referencia alguna a los derechos
sexuales y reproductivos99. En este tema, la Corte IDH no habla con una sola
voz. La Corte IDH cita el artículo 24 de la Convención de los Derechos del
Niño (que regula el derecho a la salud) y vuelve a copiar y a pegar párrafos
de la referida Observación General N° 14 del Comité DESC, además de
copiar y pegar párrafos de la Observación General N° 3, El VIH/SIDA y
los derechos del niño, del Comité de los Derechos del Niño así como de las
Directrices internacionales sobre el VIH/SIDA y los derechos humanos de
la Ocina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos y el Programa Conjunto de las Naciones Unidas sobre el VIH/
SIDA. En este caso, la Corte IDH se reere a la vinculación entre los derechos
99 Tampoco hay mención a los derechos sexuales y reproductivos en otro caso pos-
terior: Duque vs. Colombia (2016), que tuvo lugar ante la alegada exclusión del
señor Duque de obtener una pensión de sobrevivencia tras la muerte de su pareja,
del mismo sexo.
ROCÍO VILLANUEVA FLORES
412
a la vida e integridad y la salud, y también declara violado el derecho a la
educación regulado en el artículo 8 del Protocolo de San Salvador, pues la
niña había sido impedida de estudiar por tener VIH/SIDA y es uno de los
derechos sociales respecto del que sí tiene clara competencia.
Entiendo que en el caso Artavia Murillo la Corte IDH intenta desa-
rrollar al máximo los derechos la integridad y vida privada para proteger la
salud reproductiva. Sin embargo, ese desarrollo exige una mayor argumen-
tación, pues no debe limitarse a la armación de que la salud se relaciona
con el primero de los derechos mencionados (párrafo 148), con otros dere-
chos (párrafos 146) o a utilizar las expresiones “derechos reproductivos” o
“derechos sexuales y reproductivos”. La correcta motivación tampoco pasa
por copiar y pegar extensos párrafos de los documentos de las Naciones
Unidas. En mi oponión, si la Corte IDH hubiera contado con una teoría
moral sobre los derechos sexuales y reproductivos podría haber establecido
de forma más clara, y no tan cofusa, que algunas de sus manifestaciones
están protegidas por derechos explícitos de la Convención Americana. Por
otro lado, el sencillo argumento de que el artículo 29 b) de la Convención
Americana sirve para ampliar el alcance de los derechos podría invocarse no
sólo para el derecho a gozar de los benecios del progreso cientíco (art. 14
b del Protocolo de San Salvador), sino para cualquier otro derecho social.
Esta sencilla estrategia y las extensas citas de observaciones generales de las
Naciones Unidas, más bien traslapan contenidos de derechos diferentes y
podrían llevar a la confusión entre derechos y directrices (o reglas de n).
La Corte IDH debería resolver de mejor manera el problema de la ten-
sión entre los artículos 26 y 29 b) de la Convención Americana y el artículo
19.6 del Protocolo de San Salvador, que no es otro que el conicto entre la
dimensión valorativa y la dimensión autoritativa del sistema interamericano
de derechos humanos. Esta tensión es expuesta en los votos concurrentes
en el caso Gonzales Lluy y otros vs. Ecuador, por un lado, de los jueces Sierra
Porto y Pérez Pérez, y por el otro, el juez Ferrer Mac-Gregor100. Ambas
100 Sobre el problema de la competencia de la Corte IDH en materia de derechos
sociales puede verse el voto concurrente del juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor a la
sentencia de la Corte IDH en el caso Suárez Peralta vs. Ecuador (2013). También
véanse los casos Acevedo Buendía y otros (“Cesantes y jubilados de la Contraría”) vs.
Perú, 2009, párrafo 100 y Cinco pensionistas vs. Perú (2003), párrafos 146-147.
LOS DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS EN LA SENTENCIA ARTAVIA MURILLO VS. COSTA RICA
413
posiciones dieren en la forma en la que hay que solucionar ese conicto,
entre otras razones, porque invocan diferentes métodos de interpretación
que llevan a resultados opuestos (interpretación literal, histórica y sistemática
vs. interpretación evolutiva).
De acuerdo con Atienza, las normas dictadas por una autoridad juegan
un papel de particular importancia en el Derecho101. Es claro que el artí-
culo 19.6 limita la competencia de la Corte IDH en materia de derechos
sociales. Creo, como arman Rossi y Abravomich102, que la protección de
derechos sociales debe darse a partir de lo señalado por el artículo 26 de la
 
 ,   
Artículo 26. Desarrollo Progresivo. Los Estados Partes se comprometen a
adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación
internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresiva-
mente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas
económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en
la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el
Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por
vía legislativa u otros medios apropiados.
La Carta de la Organización de los Estados Americanos (Carta de la
OEA) contiene derechos y directrices. De manera muy preliminar puedo
señalar que la tarea consiste en interpretar qué normas de la Carta de la
OEA contienen derechos a partir de los cuales podrían construirse derechos
implícitos. Nuevamente, debo armar la necesidad (utilidad) de contar con
una teoría moral sobre los derechos en cuestión. Serán justiciables aquellos
derechos sociales, explícitos e implícitos, que se desprendan de la Carta de
la OEA, pues la progresividad a la que se reere el citado artículo 26 no
101 A, Manuel, Curso de argumentación jurídica, Ob. cit., p. 59; Id., “Algunas
tesis…”, Ob. cit., p. 35.
102 R, Julieta y A, Víctor, “La tutela de los derechos económicos, so-
Humanos”, Revista Estudios Socio-Jurídicos, Bogotá, Colombia, N° 9 (Número
especial), abril de 2007, pp. 34-53,p. 46.
ROCÍO VILLANUEVA FLORES
414
puede servir de excusa para el incumplimiento de los derechos sociales a
los que alude103.
V. ALGO MÁS SOBRE LA JURISDICCIÓN EN MATERIA DE DERE-
CHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS. LA IMPORTANCIA DE LA
DISTINCIÓN ENTRE EL CONTEXTO DEL DESCUBRIMIENTO Y
EL DE JUSTIFICACIÓN
Si bien hoy se relativiza la distinción entre el contexto de descubrimien-
to y el de justicación104, me parece útil traerla a colación en el caso de las
decisiones de las altas cortes de justicia contrarias a los derechos sexuales y
reproductivos, pues los argumentos empleados en ellas son un buen ejemplo
de razones explicativas que no tienen fuerza justicativa. Esta distinción
sirve para llamar la atención sobre lo deplorable de las razones que guiaron
las decisiones de tales cortes.
Brevemente, citaré cuatro ejemplos, dos centroamericanos y dos
peruanos. El primero es el propio caso Artavia Murillo en el que la Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, muy progresista en
otros temas, armó que el no nacido (concebido) era persona, pues en el
óvulo fecundado aparecen los veintitrés cromosomas del espermatozoide y
los veintitrés cromosomas del ovocito; es decir, el código genético. Además,
sostuvo que la limitación al derecho a la vida “destruye el contenido mismo
del derecho” (1995, considerando VI), como si la vida fuera un derecho
absoluto, lo que es incorrecto incluso a la luz del ordenamiento jurídico cos-
tarricense que despenaliza el aborto terapéutico y regula la legítima defensa.
El segundo, es el caso de la sentencia del Tribunal Constitucional peruano
(Exp. 02005-2009-PA/TC) en virtud de la cual se prohibió la distri-
bución gratuita de la anticoncepción oral de emergencia, supuestamente
para proteger la vida del no nacido, pues en el óvulo fecundado se unen los
veintitrés cromosomas femeninos y los veintitrés masculinos (fundamento
23 i). Sin embargo, el Tribunal Constitucional no prohibió la venta del
anticonceptivo en farmacias, lo que resulta no sólo discriminatorio sino
injusticable incluso si se sigue el argumento de la protección del no nacido.
103 Ídem, pp. 40-44.
104 A, Manuel, Curso de argumentación jurídica, Ob. cit., p. 115.
LOS DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS EN LA SENTENCIA ARTAVIA MURILLO VS. COSTA RICA
415
El tercer ejemplo es el del dictamen de la Corte Suprema de Honduras en
contra de la anticoncepción oral de emergencia, en el que también se hace
referencia a los veintitrés pares de cromosomas, y se sostiene que la interpre-
tación de los derechos constitucionales depende de los patrones culturales
y creencias de una determinada sociedad (2012, Análisis jurídico), como
si la protección de los derechos humanos dependiera de la moral positiva.
El cuarto caso, y en mi opinión el mejor ejemplo de mala argumentación,
es un proceso de amparo presentado en el Perú por un transexual ante la
negativa del Registro Nacional de Identidad y Estado Civil (RENIEC) de
modicar el sexo (de masculino a femenino) en el documento de identidad
(Exp. N°00139-2013-PA/TC). El Tribunal Constitucional peruano declaró
infundada la demanda apelando, entre otros argumentos, a los siguientes: 1)
como la diferencia de los sexos responde a una realidad biológica (cromoso-
mas XX y XY), ésta debe ser constitucionalmente respetada por fundarse en
la naturaleza de las cosas, de conformidad con el artículo 103 de la consti-
tución (fundamento 5)105, 2) hay posiciones cientícas que abogan por un
tratamiento psicológico-psiquiátrico “buscando que el transexual cure su
psique para aceptar la realidad de su sexo biológico y construya su identidad
sexual conforme a él” (fundamento 23), y 3) la modicación del sexo en el
registro civil no sería posible sin inevitables consecuencias de defraudación
a terceros pues, si el transexual se casa, la otra parte no tendría forma de
conocer que se ha dado esa modicación, lo que convertiría al registro civil
en cómplice de engaño (fundamento 41). El Tribunal Constitucional no
argumenta por qué el dato empírico (cientíco) sobre los cromosomas es
razón para negar el cambio de sexo en el documento de identidad. Tampoco
cita un solo estudio cientíco que demuestre que es posible “curar” el tran-
sexualismo. Finalmente, deende una idea de las relaciones interpersonales
que poco tienen que ver con las que se dan en el siglo XXI.
Artículo 103.- “Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza
de las cosas, pero no por razón de las diferencias de las personas (…)”.
No se entiende por qué el Tribunal Constitucional invoca el artículo 103 de la
Constitución y mucho menos por qué interpreta que el término “naturaleza”
equivale al dato biológico de los cromosomas.
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416
Como era de esperar, los casos peruanos citados han sido materia de una
petición ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. En ambos
casos, la prohibición de discriminación jugará un rol clave. Sin embargo, la
argumentación a favor de los derechos del transexual requerirá del principio
implícito a la identidad de género (en la medida en que la Convención
Americana no regula de manera explícita el derecho a la identidad) y de
una teoría moral sobre cada uno de los derechos explícitos involucrados:
dignidad, libertad, vida privada y no discriminación, que permita funda-
mentar que el derecho a la identidad de género guarda coherencia con los
derechos explícitos mencionados106. Parte del camino ha sido recorrido en
el caso Atala Rio vs. Chile (2012).
Algo que conviene recordar en las controversias sobre derechos sexua-
les y reproductivos es que el hecho de que la gente discrepe de cuál es la
respuesta correcta no quiere decir que no exista una o que sea imposible
encontrarla107. Si hay una única respuesta correcta en los casos difíciles es
porque existe una teoría de carácter moral y político que, adecuándose a
los materiales jurídicos existentes, permite una mejor realización de los
valores y objetivos de la práctica jurídica108. Y esa idea vale también para la
interpretación de la Convención Americana, pues uno de los objetivos del
sistema americano es, como diría Aguiló, la construcción o consecución de
un Derecho común109.
Sostiene Atienza que en los estados constitucionales el Derecho, en
su conjunto, es aproximadamente justo, pues la mayoría de las normas
constitucionales lo son y, por eso, los jueces pueden encontrar en la ma-
yoría de los casos una respuesta justa sin salirse del Derecho110. Los jueces
106 La identidad de género es mencionada en el caso Duque vs. Colombia (2016), como
motivo prohibido de discriminación, pero no hay un desarrollo sobre su contenido
(párrafos 104, 109 y 110). Hay una denición de la identidad de género en la
Introducción a los Principios de Yogyakarta, citados por la Corte IDH en ese caso.
107 A, Manuel, Curso de argumentación jurídica, Ob. cit., p. 550.
108 Ídem, p. 578.
109 A R, Josep, “Interpretación constitucional. Algunas alternativas teóricas
y una propuesta”, Doxa, N° 35, Alicante, 2012, p. 256.
110 A, Manuel, “Dos versiones del constitucionalismo”, Ob. cit., p. 81; Id., “Ni
positivismo jurídico ni neoconstitucionalismo: una defensa del constitucionalismo
LOS DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS EN LA SENTENCIA ARTAVIA MURILLO VS. COSTA RICA
417
deben esforzarse por hacer justicia por medio del Derecho111, aunque eso
es exactamente lo contrario a lo que hicieron los jueces nacionales en los
cuatro ejemplos antes mencionados.
Sin embargo, el Derecho puede contener disposiciones injustas y en
estos casos el juez no puede desentenderse de los mandatos de la autori-
dad112. El artículo 19.6 del Protocolo de San Salvador es un buen ejemplo
de lo armado, pues obviamente sería más justo que la competencia de la
Corte IDH en materia de derechos sociales no fuera limitada, pero aunque
estemos en desacuerdo con el contenido de esa norma, no podemos pasar
por alto la dimensión autoritativa del Derecho. No puede decirse que las
razones sustantivas derrotan siempre a las autoritativas113. A Atienza también
le debemos la idea de que los jueces tienen un papel activo en la protección
de derechos pero no ilimitado114.
postpositivista”, 2013, p. 12, disponible en
una-defensa-del-neopositivismo.pdf?noCache=1415618881091>.
111 A, Manuel, “Dos versiones del constitucionalismo”, Ob. cit., p. 83.
112 Ibídem.
113 A, Manuel, “Comentario al nuevo libro de Ramón Ortega, El modelo
constitucional de derechos humanos. Estudios sobre constitucionalización del De-
recho”, 2015, p. 4, disponible en
comentario-al-nuevo-libro-de-ramon.html>.
114 A, Manuel, “Dos versiones del constitucionalismo”, Ob. cit., 9. 83.

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