El principio de la tutela judicial efectiva en el contencioso administrativo
| Autor | Juan Carlos Cassagne |
| Páginas | 663-691 |
La tutela judicial efectiva se ha convertido en un principio central del conten-
cioso-administrativo. Así lo demuestra la evolución del principio en los países
que cuentan con sistemas jurídicos similares a los que imperan en Latinoamérica.
Su origen mucho tiene que ver con el auge que han tenido, en el llamado
mundo occidental, los principios generales del derecho, tras su temprano recono-
cimiento en la jurisprudencia del Consejo de Estado francés1. De allí y a raíz de la
repercusión que tuvo un célebre trabajo de RIVERO sobre los principios generales
del derecho publicado en la RAP2, el desarrollo del principio fue prácticamente
exponencial en la doctrina española3 y más tarde Argentina4, culminando con su
adopción positiva en la Constitución española de 1978 (art. 24).
Interesa poner de resalto que, con anterioridad, precisamente en 1969, la
Rica) prescribió dicho principio en los términos de sus arts. 8º y 25º. Lo que se
produjo entonces fue una suerte de conjunción armónica que aprovechó el bagaje
principista, doctrinario y jurisprudencial español para fusionarlo con la doctrina
y jurisprudencia latinoamericanas. De ese modo, a partir de la década del ochen-
ta del siglo pasado la recepción del principio, en la mayor parte de los países de
Iberoamérica se había generalizado.
Contribuyóasuarmaciónlapérdidadelacentralidaddelaleycomofuente
jurídica cuyo papel fue sustituido por los principios generales del derecho que
prevalecen sobre las normas junto a la consecuente potenciación del rol de los
jueces en el campo de la interpretación del derecho, en un mundo jurídico que
había dejado de concebirse como pleno o hermético.
1 DEBBASCH, Charles, Droit Administratif, 13ª ed. Montchrestien, Paris 2002; MORAND-DEVILLER,
Jacqueline, Cours de Droit Administratif, 13ª ed., LGDJ, Paris 2013, p. 267 y ss.
2 RIVERO, Juan, “Los principios generales del derecho en el derecho francés contemporáneo”, RAP
Nº 6, Madrid 1951, p. 293.
3 GONZALEZ PÉREZ, Jesús, El derecho de la tutela jurisdiccional, 2ª ed., Civitas, Madrid 1989,
FERNÁNDEZ TORRES, Juan Ramón, Jurisdicción administrativa revisora y tutela judicial efectiva,
Civitas, Madrid 1998, p. 266 y ss., especialmente p. 269, nota 174, en la que menciona una biblio-
grafía muy completa sobre el tema en España.
4 Vid: ABERATURY, Pedro, La justicia administrativa, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, p. 97 y ss.
y nuestro trabajo: “La tutela judicial efectiva. Su incompatibilidad con el dogma revisor y con la
regla del agotamiento de la vía administrativa”, ReDA nro. 32, Buenos Aires, 1999, p. 542.
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Ese ha sido, el cambio de orientación más grande que ha habido en el plano
delalosofíadelderecho,producidoapartirdelasegundaguerramundialcon
la caída del dogma positivista que postulaba la separación entre moral y derecho
y el reinado prácticamente absoluto de la ley.
Lo curioso es que, como en los primeros tiempos del cristianismo, el resurgi-
miento del nuevo derecho natural se produjo por quienes militaban en el campo
opuesto.Enefecto,essignicativoelhechodequemuchosjuristasformadosen
el positivismo hubieran abandonado sus postulados esenciales al aceptar que
sin moral y sin principios de justicia, el derecho resulta ser solo un instrumento
formal, susceptible de ser manejado a su antojo por dictaduras autoritarias de
izquierda o de derecha. Lo que sucedió como reacción contra el nazismo y el
fascismo es la demostración más acabada de la quiebra del positivismo legalista
en el mundo.
El problema de todos los tiempos es, y seguirá siendo, el de la limitación del
poder para hacerlo compatible con los derechos humanos básicos, entre los que
cuentan no sólo los nuevos derechos colectivos y los derechos sociales de segunda
generación, como algunos pretenden, sino también los derechos de la persona in-
dividual que hacen a su libertad y a la de sus necesidades materiales y espirituales,
como la propiedad y la igualdad.
Salvo el derecho a la vida y a la consecuente integridad física, que poseen
carácter absoluto, no hay jerarquía dogmática entre los distintos principios que
fundamentan los derechos de las personas sino de una manera convencional ya
quenopuedeexistirunconictoentreprincipiosnientrelosderechosindividuales
con los colectivos, ya que al afectar el principio de no contradicción, nunca puede
ser la negación de un principio una regla interpretativa válida. Porque atribuirle
preferencia dogmática a un principio sobre otro implica negar de antemano este
último, despojándolo de su condición de principio. Ello sólo puede acontecer con
el derecho a la vida que es un “megaprincipio” absoluto, base de todo el derecho
y de sus principios generales.
Lo que sí puede acontecer y de hecho acontece a menudo, es la promoción
deunconictoentrepretensionesqueseapoyanenderechosque,encadacaso,
aparecen enfrentados, cuya resolución corresponde a los jueces, quienes darán toda
o parte de la razón a uno u otro sobre la base de la ponderación y de las exigencias
de la razonabilidad práctica.
Hemos dicho antes que el principio de la tutela judicial efectiva constituye
el centro o eje del contencioso administrativo. La razón de ello se vincula con el
cumplimientoefectivodelanalidadquepersigueelprocesocontenciosoadmi-
nistrativo en que son partes la Administración Pública y las personas físicas o
jurídicas privadas. Lejos de ser la defensa del Estado y de su genérico interés
público,oaúndelalegalidadformal,lanalidadnoesotraquelaprotección
de la dignidad de las personas y la de procurar que la Administración esté al ser-
vicio de la gente y no de los funcionarios que administran los bienes e intereses
de la comunidad.
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