El principio de proporcionalidad de la legislación penal

AutorCarlos Bernal Pulido
CargoProfesor de Derecho Constitucional y de Filosofía del Derecho en la Universidad Externado de Colombia
Páginas213-245
El principio de proporcionalidad de la legislación penal / CARLOS BERNAL PULIDO
Doctrina Constitucional Comparada
213
El principio de proporcionalidad
de la legislación penal*
CARLOS BERNAL PULIDO
Profesor de Derecho Constitucional y de Filosofía del Derecho en la
Universidad Externado de Colombia
SUMARIO: INTRODUCCIÓN. I. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LA LEGISLACIÓN PENAL.
1.1. La
tipificación de un delito y la fijación de la pena como ejercicio de la política legislativa. 1.2.
La ley penal como intervención en los derechos fundamentales. 1.3. La ley penal como
mecanismo de protección de los derechos fundamentales y otros bienes constitucionales.
II. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD COMO CRITERIO PARA DETERMINAR EL MARCO CONSTITUCIONAL
DE LA LEGISLACION PENAL.
2.1. Los derechos fundamentales como marco de la legislación penal.
2.2. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales como límites de la le-
gislación penal. 2.2.1. El concepto del principio de proporcionalidad. 2.2.2. La interdic-
ción del exceso. a) Subprincipio de idoneidad. b) Subprincipio de necesidad. c) Subprin-
cipio de proporcionalidad en sentido estricto. 2.2.3. La prohibición de protección deficien-
te. a) El subprincipio de idoneidad de la prohibición de protección deficiente. b) El subprin-
cipio de necesidad de la prohibición de protección deficiente. c) El subprincipio de pro-
porcionalidad en sentido estricto de la prohibición de protección deficiente. 2.2.4. El margen
de acción legislativo.
BIBLIOGRAFÍA
INTRODUCCIÓN
El objetivo de este capítulo es analizar si el principio de proporcionali-
dad debe aplicarse como criterio para controlar la constitucionalidad de los
tipos penales y de las penas. El interés de este tema estriba en la profunda
controversia que la jurisprudencia constitucional colombiana y de otros paí-
ses ha suscitado en torno a dos preguntas conexas. En primer lugar, se trata
del problema de si tipificar una conducta como delito y fijar como sanción
una determinada pena es un asunto que concierne en exclusiva al Legislador
o si, por el contrario, también es susceptible de ser controlado por la Corte
Constitucional. Ahora bien, si la respuesta a este problema radica en la última
alternativa se plantea, en segundo lugar, el interrogante de si es racional y
legítimo llevar a cabo el control de constitucionalidad de las leyes penales
sobre la base del principio de proporcionalidad1. A continuación abordare-
JUSTICIA CONSTITUCIONAL. Revista de Jurisprudencia y Doctrina
Año II , N.º 3, enero - junio, Lima, 2006
* Una versión preliminar de este capítulo fue publicada en las memorias de las
XXIV
Jornadas Internacionales
de Derecho Penal
, Bogotá, Universidad Externado de
Colombia, agosto de 2002.
1. Sobre este aspecto resulta ilustrativa la discusión que la sentencia 136 de 1999 (asunto
de la Mesa Nacional de HB) originó en el Derecho constitucional español. Cfr. Sobre
esta discusión, entre otros, B. ALÁEZ CORRAL. «Defensa de la Constitución, libertades
de expresión e información y principio de proporcionalidad (a propósito de la sen-
JUSTICIA CONSTITUCIONAL. Revista de Jurisprudencia y Doctrina
Doctrina Constitucional Comparada
214
tencia 136 de 1999, del 20 de julio de 1999)»,
Repertorio Aranzadi del
Tribunal Cons-
titucional
, N.º 15, 1999, pp. 15 y ss; y J.M. BILBAO URILLOS. «La excarcelación tenía
un precio: el Tribunal enmienda la plana del legislador (comentario de la sentencia
136 de 1999 en el caso de la Mesa Nacional de HB)», en
Revista Española de De-
recho Constitucional
, N.º 58, 2000, pp. 277 y ss.
mos estos dos problemas en las respectivas partes, primera y segunda, en
que está dividido este estudio.
I. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LA LEGISLACIÓN PENAL
Uno de los principios centrales de toda democracia representativa con-
siste en que las decisiones fundamentales para la sociedad deben ser tomadas
por el Legislador. Como es bien sabido, cuando este principio está tipificado
por una Constitución que, como la colombiana (art. I.º), además consagra
un catálogo de derechos fundamentales y un sistema de justicia constitucio-
nal, se institucionaliza una tensión constante e irreductible entre la democracia
y la libertad o, más específicamente, entre las decisiones de la mayoría parla-
mentaria y las concreciones que efectúa la Corte Constitucional a partir de
los derechos fundamentales. Esta tensión se expande por todas las áreas en
que la legislación se entrecruza con el contenido de los derechos y origina la
necesidad de delimitar la competencia del legislador y la de la Corte Consti-
tucional.
El derecho penal es uno de los sectores del ordenamiento jurídico en
donde más se acentúa esta tensión competencial entre el legislador y la Cor-
te. En este terreno, la controversia se plantea sobretodo entre tres tesis. Por
una parte, se aduce que atribuir la categoría de punibles a determinados
comportamientos que se consideran nocivos para la vida social y fijar las
sanciones que deben ser impuestas en caso de que se realicen es un asunto de
política criminal, ajeno a todo tipo de certezas deducibles de los derechos
fundamentales, y que por tanto debe dejarse en las manos de los consensos y
las transacciones parlamentarias que se reflejan en la legislación. Desde el
flanco opuesto, se afirma que la tipificación penal de una conducta implica
siempre una intervención en los derechos fundamentales y que, por lo tanto,
a la Corte Constitucional le compete establecer si las intervenciones penales
tienen definitivamente el carácter de restricciones válidas o, por el contrario,
de violaciones de tales derechos. En otros términos, se señala que toda ley
penal implica una intervención en los derechos fundamentales y que consi-
guientemente puede ser constitucional o inconstitucional. Por último, se
aborda la tensión entre la legislación penal y los derechos fundamentales
desde la perspectiva del titular de los bienes y derechos protegidos. Como es
bien sabido, en el Estado social de derecho, los derechos fundamentales no
El principio de proporcionalidad de la legislación penal / CARLOS BERNAL PULIDO
Doctrina Constitucional Comparada
215
revisten sólo la dimensión de derechos de defensa frente a las intervenciones
estatales, sino también, dentro de su dimensión prestacional2, la faceta de
derechos de protección, que exigen conductas positivas del poder público
que los garanticen frente a sus propias actuaciones y frente a las acciones de
terceros3. Desde este punto de vista, toda ley penal aparece como una medi-
da que el Estado adopta para proteger los derechos fundamentales y los
demás bienes constitucionales4. Por esta vía se sostiene entonces que el
legislador penal no sólo puede vulnerar los derechos fundamentales por un
exceso de severidad de sus medidas (por ejemplo, la vulneración del derecho
de libertad a causa de una pena exagerada), sino también porque la severidad
de sus previsiones no alcance a ofrecer una protección suficiente a los dere-
chos y demás bienes constitucionales que se lo ordenan.
A continuación nos acercaremos con mayor detenimiento a estas tres
tesis relacionadas con la vinculación del legislador penal a los derechos fun-
damentales.
1.1. La tipificación de un delito y la fijación de la pena como
ejercicio de la política legislativa
En una interesante serie de sentencias, la Corte Constitucional ha esta-
blecido claramente que tanto la tipificación penal de una conducta como la
fijación de la pena son asuntos que se enmarcan dentro de la competencia del
legislador. Es bien cierto que la Corte nunca ha sostenido que de esta afirma-
ción se derive que la legislación penal esté exenta del control de
constitucionalidad. Por el contrario, en varios de sus pronunciamientos ha
reconocido que el Derecho penal sólo puede entenderse en el marco de la
Constitución5 y que, por lo tanto, «la facultad del legislador para restringir
2. Cfr., sobre las dimensiones de los derechos fundamentales, N. OSUNA.
Tutela y
amparo. Derechos
protegidos
, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1997,
cap. Tercero.
3. Cfr., sobre eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales, A. JULIO.
La
eficacia entre particulares
de los derechos fundamentales
, Bogotá, Universidad
Externado de Colombia, 1999.
4. Cfr., entre muchos otros, sobre el derecho penal y la pena como mecanismos de
protección de los derechos fundamentales y bienes constitucionales S. MIR PUIG.
El
derecho penal en el Estado social y democrático de
derecho
, Barcelona, Ariel, 1994,
p. 37. Asimismo, entre muchas otras, las sentencias de la Corte Constitucional
colombiana C-565 de 1993, M.P.: Hernando Herrera Vergara, y C-026 de 1995, M.P.:
Carlos Gaviria Diaz.
5. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-176 de 1994, M.P.: Alejandro Martinez
Caballero.

Para continuar leyendo

Solicita tu prueba

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR